裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第331號民事判決
裁判日期：民國106年04月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第331號原告 呂秋湖 訴訟代理人 呂勝賢 律師被告 呂秋敏
呂秋勳 呂素霞 呂秋潭 上四人訴訟代理人 楊盤江 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）492萬7,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷第2頁）。嗣於民國106年3月9日變更聲明為：被告應於繼承被繼承人 呂賢明 之遺產範圍內，連帶給付原告492萬7,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷第63頁）。經核前揭原告聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造為兄弟姊妹關係。兩造之父親即被繼承人呂賢明（104年5月21日歿），其繼承人則為兩造。緣原告與被繼承人呂賢明生前因鈞院98年度訴字第1566號請求移轉股份及交付代收款事件涉訟，經鈞院於99年1月14日判決被繼承人呂賢明敗訴，被繼承人呂賢明上訴，經臺灣高等法院臺中分院於100年7月13日以99年度上易字第129號判決廢棄原判決，改判決被繼承人呂賢明勝訴，並宣告被繼承人呂賢明預供擔保890萬元後得假執行，該件被上訴人即原告以2,680萬元為被繼承人呂賢明供擔保得免為假執行。嗣被繼承人呂賢明以890萬元供擔保後聲請假執行，原告則恐致雪花齋餅行營業無法回復之重大損害，只得於101年9月12日提供擔保金2,680萬元聲請免為假執行。惟該件經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回臺灣高等法院臺中分院更審，經臺灣高等法院臺中分院以
102年度重上更（一）字第28號民事判決駁回上訴而全案終局判決確定，原告乃於105年6月20日聲請取回上開擔保提存金2,680萬元，並於105年7月1日經通知准予取回。詎被告呂秋敏、呂秋勳、呂秋潭猶不甘心，再於105年7月5日聲請再審，該再審事件經臺灣高等法院臺中分院於105年11月9日以105年度重再字第10號民事判決駁回再審之聲請。原告就上開判決因免為假執行而提存之擔保金2,680萬元，依週年利率百分之5計算之利息，扣除原告自鈞院提存所領取之利息16萬4,375元，其差額即為原告所失利益，即原告所受利息損為492萬7,625元。爰依民法第184條第1項前段及繼承法律關係，或民事訴訟法第395條第2項規定及繼承法律關係，請求擇一命被告連帶給付等語。並聲明：（一）被告應於繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，連帶給付原告492萬7,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未舉證證明被繼承人呂賢明依臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號判決提供擔保聲請假執行，究有何該當侵權行為之要件，且原告請求利息之損失，顯非權利。再兩造之被繼承人呂賢明未留有遺產，被告既未繼承財產，則原告依民事訴訟法第395條第2項及繼承法律關係請求被告賠償亦屬無據。縱認原告得請求賠償，惟因原告亦為被繼承人呂賢明之繼承人之一，故其亦應依應繼分比例負擔5分之1。又被繼承人呂賢明依臺灣高等法院臺中方院99年度上易字第129號判決聲請假執行，該件經最高法院於10
2年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄，原告於
102年7月10日收受判決，卻遲至105年6月20日始聲請取回擔保金，遲誤近3年，如原告得請求該段時間之賠償，此段遲誤之期間損失，亦應由原告自行負擔。再原告已取得提存利息16萬4,375元，是原告已無損害。且近年銀行存款利率甚低，週年利率不到百分之1，原告請求以週年利率百分之5計算損害，尤屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回：（二）如受不不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第79頁背面至80頁正面）：
（一）兩造不爭執之事實：⒈兩造為兄弟姊妹關係。兩造之父親即被繼承人呂賢明（104
年5月21日歿），其繼承人則為兩造，且兩造均未向本院聲請拋棄繼承或限定繼承。緣原告與被繼承人呂賢明生前因本院98年度訴字第1566號請求移轉股份及交付代收款事件涉訟，經本院於99年1月14日判決被繼承人呂賢明敗訴，被繼承人呂賢明上訴，經臺灣高等法院臺中分院於100年7月13日以99年度上易字第129號判決廢棄原判決，改判決被繼承人呂賢明勝訴，並宣告被繼承人呂賢明供擔保890萬元後，得聲請假執行，該件被上訴人即原告以2,680萬元為被繼承人呂賢明供擔保後得免為假執行。嗣被繼承人呂賢明以890萬元供擔保後聲請假執行，原告則於101年9月12日提供擔保金2,680萬元聲請免為假執行。然該件經最高法院於102年
6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回臺灣高等法院臺中分院更審，兩造於102年7月10日收受最高法院廢棄判決。該件再經臺灣高等法院臺中分院以102年度重上更
（一）字第28號民事判決駁回上訴而全案終局判決確定，原告乃於105年6月20日聲請取回上開擔保提存金2,680萬元，而於105年7月1日經通知准予取回。
⒉原告就上開擔保金，自本院提存所領取利息16萬4,375元。
⒊原告於101年9月12日提存擔保金2,680萬元，至105年7月1日領回，合計3年又292日。
（二）爭執事項：原告請求被告在繼承被繼承人呂賢明遺產範圍內連帶給付
492萬7,625元及利息，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告確實因兩造之被繼承人呂賢明就臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號判決之假執行程序而受有損害，並得依民事訴訟法第395條第2項定請求賠償：⒈假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決
，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1項、第2項分別定有明文。又民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例要旨參照）。次按民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。為免假執行而供擔保者，如所提供之擔保金為金錢，則其請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自可類推適用民法第21
3條第2項規定，請求聲請假執行者依民法第203條所定按週年利率百分之5計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357號判決意旨參照）。
⒉查兩造不爭執原告與被繼承人呂賢明生前因本院98年度訴字
第1566號請求移轉股份及交付代收款事件涉訟，經本院於99年1月14日判決被繼承人呂賢明敗訴，被繼承人呂賢明上訴，經臺灣高等法院臺中分院於100年7月13日以99年度上易字第129號判決廢棄原判決，改判決被繼承人呂賢明勝訴，並宣告被繼承人呂賢明供擔保890萬元後得假執行，該件被上訴人即原告以2,680萬元為被繼承人呂賢明供擔保得免為假執行，嗣被繼承人呂賢明以890萬元供擔保後聲請假執行，原告則於101年9月12日提供擔保金2,680萬元聲請免為假執行。然該件經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回臺灣高等法院臺中分院更審，經臺灣高等法院臺中分院以102年度重上更（一）字第28號民事判決駁回上訴而全案終局判決確定等事實，業如事實及理由欄乙之三之（一）之⒈所述，並據本院依職權調取前開卷宗核閱無訛。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，原告自得訴請被繼承人呂賢明賠償其因免假執行所受之損害。
⒊再原告既係為免假執行而提供擔保金2,680萬元，則原告在
應供擔保期間，即無法以該款項為收益，當可認受有損害。是本院認為原告於取回擔保金後，應得類推適用民法第213條第2項規定，請求被繼承人呂賢明給付應供擔保期間之利息，且原告與被繼承人呂賢明就該期間之利息並無約定，是原告請求被繼承人呂賢明賠償之利息損失，依民法第203條規定，在法定週年利率百分之5之範圍內，即屬有據。故被告否認原告受有利息之損害，並辯稱：近年銀行存利率甚低，週年利率不到1％，原告請求按週年利率5％計算損害，並無理由云云（見本院卷第32頁至34頁），自無可採。
（二）原告得依民事訴訟法第395條第2項定請求被繼承人呂賢明賠償之數額，述明如下：
⒈假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決
，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。又對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。民事訴訟法第395條第1項、第458條前段定有明文。「民事訴訟法第395條第1項所謂有廢棄或變更之情形，雖未涉及假執行，其原宣告之假執行因無所附麗亦隨之於廢棄或變更之範圍內失其效力。對於第二審宣告假執行之本案判決提起上訴，因假執行之裁判不得聲明不服（民事訴訟法第458條），第三審將原判決廢棄、或變更時，應將假執行部分除外，於此情形若無該395條之適用，則已廢棄或變更之原判決，豈非仍可付諸假執行，殊失立法原意。抗告論旨，竟謂前開本院廢棄原法院六十九年上字第八五二號判決時，其主文載『原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院』，可見原宣告之假執行並不失其效力云云，指摘原裁定准相對人領回提供免為假執行之擔保金為不合，聲明廢棄，非有理由。」（最高法院70年度台抗字第316號裁定意旨參照）。再擔保提存之提存人於提存後，有因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力者，得聲請該管法院提存所返還提存物。提存法第18條第1條第2款定有明文。
⒉查原告與被繼承人呂賢明生前之請求移轉股份及交付代收款
事件訴訟，經臺灣高等法院臺中分院於100年7月13日以99年度上易字第129號判決廢棄原判決，改判決被繼承人呂賢明勝訴，並宣告被繼承人呂賢明供擔保890萬元後，得假執行，該件被上訴人即原告以2,680萬元為被繼承人呂賢明供擔保得免為假執行，嗣該件經最高法院於102年6月26日以
102年度台上字第1190號判決廢棄發回臺灣高等法院臺中分院更審，已如前述。雖最高法院102年度台上字第1190號民事判決主文記載「原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」等語（見本院卷第46頁），惟依前揭規定及說明，最高法院既將臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號之本案判決廢棄，則臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號判決之假執行因無所附麗亦隨之於廢棄，則原告於102年7月10日收受最高法院102年度台上字第1190號廢棄判決後，即可依提存法第18條第1項第2款規定，向法院提存所聲請返還其因臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號判決為被繼承人呂賢明供擔保而免為假執行之擔保金2,680萬元。
⒊當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困
難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。被繼承人呂賢明聲請假執行之執行名義即臺灣高等法院臺中分院於100年7月13日99年度上易字第129號判決，經最高法院於102年6月26日以10
2年度台上字第1190號判決廢棄發回臺灣高等法院臺中分院更審，原告於102年7月10日收受最高法院102年度台上字第1190號廢棄判決後，即可依提存法第18條第1項第2款規定，向法院提存所聲請返還其因臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號判決為被繼承人呂賢明供擔保而免為假執行之擔保金2,680萬元一情，已如前述。則本院衡酌上開最高法院102年度台上字第11190號判決正本制作、送達及原告聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書，及原告於105年6月20日聲請取回擔保金與本院於105年7月1日通知准予取回之作業期間等節，應以被告抗辯：原告於收受前揭最高法院廢棄判決後，即得聲請取回擔保金，是原告應可於102年9月10日領回擔保金等語（見本院卷第79頁背面）為可採。是計算原告得請求被繼承人呂賢明賠償其因免假執行所受利息損害之期間自原告101年9月12日供擔保提存生效之日起，至102年9月10日本院核付原告取回上開提存擔保金之日止，即自101年
9月12日提存擔保金起，迄至取回擔保金前一日即102年9月9日，合計363日，應屬適當。而原告雖主張縱其於102年7月10日收受最高法院廢棄判決後聲請鈞院提存所發還擔保金，至少應該8個月以上時間，其始得領回擔保金云云（見本院卷第79頁背面），惟原告未就該部分為其有利之證明，是原告前揭主張，並非可採。
⒋原告於102年7月10日收受最高法院102年度台上字第1190
號廢棄判決後，既可依提存法第18條第1項第2款規定，向本院提存所聲請返還其因臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號判決為被繼承人呂賢明供擔保而免為假執行之擔保金2,680萬元，且原告如於收受前揭最高法院廢棄判決後，即向本院提存所聲請發回擔保金，則原告應可於102年9月10日取回上開提存擔保金各節，均如前述。然原告遲至10
5年6月20日始向本院聲請取回上開擔保提存金2,680萬元，並經本院提存所於105年7月1日通知取回，致其就前揭擔保金受有自102年9月10日起至105年6月30日之利息損失，顯係原告自身延遲向本院提存所聲請發回所致，故原告尚難以此請求被繼承人呂賢明應負擔原告就上開擔保金自10
2年9月10日起至105年6月30日之利息損失。⒌基上，原告就其提存擔保金2,680萬元之期間（即自101年
9月12日提存擔保金起，迄至取回擔保金前一日即102年9月9日，合計363日），按週年利率百分之5計算利息之金額為133萬2,658萬元（計算式：2,680萬元×週年利率5％×363日÷365日＝133萬2,658元，元以下四捨五入）。
⒍債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消滅其
債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係（最高法院51年台上字第2370號民事判例要旨參照）。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。再繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1148條第1項、第2項、第1153條第1項分別定有明文。查兩造不爭執被繼承人呂賢明於104年5月21日死亡，兩造均為被繼承人呂賢明之繼承人，且均未向本院聲請拋棄繼承或限定繼承之事實，並據原告提出被繼承人呂賢明之繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第8頁、第24頁至27頁），另有本院民事科查詢簡答表、索引卡查詢證明為憑（見本院卷第15頁至16頁）。是被繼承人呂賢明既積欠原告133萬2,658元損害賠償債務迄未清償，而兩造復為被繼承人呂賢明之繼承人，亦未於繼承事實發生後之法定期間內拋棄繼承，即應於繼承被繼承人呂賢明之遺產限度內對被繼承人呂賢明所遺債務負連帶清償責任。惟原告既繼承被繼承人呂賢明財產，適用民法第344條因混同而消滅其債之關係，揆諸前開判例說明，雖尚有其他共同繼承人即被告等人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務，他債務人亦同免責任之規定，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。故原告自不得依民事訴訟法第395條規定及繼承法律關係，請求被告在繼承被繼承人呂賢明之遺產限度內連帶給付原告上揭擔保金之利息損失。
（三）另被繼承人呂賢明係依前述臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第129號民事判決為執行名義，供擔保後向本院聲請假執行，被繼承人呂賢明聲請假執行於法有據，非屬不法之行為，是縱被繼承人呂賢明據以聲請假執行之執行名義，事後遭廢棄，惟難遽以此即謂被繼承人呂賢明聲請假執行係屬不法之侵權行為，是原告主張其得爰引民法第18
4條第1項規定及繼承法律關係請求被告連帶賠償，亦無可採，併此指明。
五、綜上所述。原告依據民事訴訟法第395條第2項、侵權行為及繼承法律關係，請求被告於繼承被繼承人呂賢明之遺產限度內，連帶給付492萬7,625元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月24日
民事第一庭法官陳玟珍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月24日
書記官曾右喬