裁判字號：最高行政法院98年判字第16號判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：有關核發證明事務
最高行政法院判決
98年度判字第16號上訴人甲○○被上訴人 嘉義縣 新港鄉公所代表人 邱晉煌 上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國95年11月20日高雄高等行政法院95年度訴字第188號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人之兄 林顯森 原所有坐落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段（下稱宮前小段）168、343、351地號土地，屬嘉義縣新港鄉都市計畫內農業區土地，嗣林顯森將上開土地贈與上訴人，上訴人於民國94年11月10日申請農業用地作農業使用證明書，被上訴人審查結果，以94年11月17日嘉新鄉農字第0940013036號函復略以：「臺端申請坐落於○○鄉○○段宮前小段168、343、351地號，面積分別為0.4440、0.0910、0.1785公頃之都市計畫內耕地農業用地作農業使用證明書，除168、343地號2筆耕地符合審查項目准予核發外，另351地號（下稱系爭土地）之耕地上因地上有墳墓一座，不符合審查項目第六項，不予核發，請查照。」上訴人就上開否准核發農業用地作農業使用證明書部分不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭土地廣闊且確實為農業使用已久，被上訴人僅以其中一小部分為墳墓非作農業使用，即否准核發農地作農業使用證明，顯違比例原則；又依據被上訴人之土地使用區分證明可知，新港鄉之都市計畫實施日期為93年7月8日，被上訴人主張該都市計畫於63年2月23日實施，顯有錯誤；至農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱農地農用核發證明辦法）第8條第1項規定涉及10、20年前甚至
30、40年前之事實關係，顯違反法令不溯及既往原則，應為無效。且「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」亦經司法院釋字第581號解釋為違憲，是被上訴人顯逾越法律授權，剝奪人民自由移轉不動產所有權之權利，上訴人因被上訴人違法之處分受有損害，被上訴人應負損害賠償責任等語，求為判決訴願決定及原處分不利於上訴人部分均撤銷。被上訴人應作成核發系爭土地之農業用地作農業使用證明書之行政處分。並應賠償上訴人新臺幣（下同）1,660,050元及自95年3月31日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：嘉義縣新港鄉都市計畫確於63年2月23日經嘉義縣政府公告實施，93年僅是都市計畫通盤檢討，並非都市計畫之發布實施，上訴人應有誤解。系爭土地經被上訴人實地勘查，確有於81年間建造之墳墓乙座，經被上訴人電話告知上訴人請其補附該墳墓為嘉義縣新港鄉都市計畫前（即63年2月23日）即已存在之證明文件，或遷往他處並回復原狀，惟上訴人並無補附證明文件或遷葬並回復原狀，被上訴人不予核發系爭土地之農業用地使用證明書，並無不合，且合於行政院農委會93年7月6日農企字第0930131553號及94年3月23日農企字第0940113021號函釋規定等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：嘉義縣新港鄉都市計畫係於63年2月23日經嘉義縣政府發布實施，系爭土地編定為農業區，現行計畫為嘉義縣政府93年7月7日府城規字第0930084442號公告發布實施「變更新港鄉都市計畫（第三次通盤檢討）」案，且歷次都市計畫通盤檢討，系爭土地設為農業區均無變更，有嘉義縣政府95年8月22日府城規字第0950114249號函附新港鄉都市計畫書在卷可稽，是嘉義縣新港鄉都市計畫係於63年2月23日公布實施之事實，應可認定。而上訴人之父 林華嶽 於81年12月13日死亡，故系爭土地上林華嶽墳墓應為81年12月13日後始行修築者，亦可認定。
則系爭土地上墳墓既係於土地使用編定後始修築，自不符合農業發展條例第3條第12款及農地農用核發證明辦法第8條第1款規定農業用地作農業使用之要件，是被上訴人否准核發系爭土地農業用地作農業使用證明書，並無不合。縱如上訴人所陳嘉義縣新港鄉都市計畫係自93年7月8日始發布實施為真實，惟嘉義縣非都市土地經嘉義縣政府於75年11月19日以75府地用字第86143號函公告：「本縣非都市土地應自公告日起依照區域計畫法、非都市土地使用管制規則及實施區域計畫地區建築管理辦法等規定實施土地使用管制。」等語，即可知系爭土地於75年11月19日起即已編定土地使用，上訴人系爭土地上墳墓既為81年12月13日後始修築者，自亦不符合農地農用核發證明辦法第8條第1款規定農業用地作農業使用之要件。又土地地籍係按宗編號，依每一編號登記管理，同一地號之土地部分違規使用，該宗土地即全部不得核發農業用地作農業使用證明，上訴人系爭土地上既存有土地使用編定後，始修築之墳墓，被上訴人依法自不能核發農地農用證明。系爭土地違規使用之面積固然不大，且該違規使用部分占該土地面積之比例亦極小，然因該違規使用之土地面積不大，相對地上訴人欲回復原狀亦較為容易，因此上訴人可選擇繼續違規使用，放棄免徵稅賦之優惠，亦可選擇將違規使用部分回復原狀，享受免徵稅賦之優惠，上訴人既不願回復原狀，卻又指摘被上訴人違反比例原則，亦不可採。至上訴人請求撤銷被上訴人94年11月17日嘉新鄉農字第0940013036號函不利於上訴人之部分，並請求被上訴人應作成系爭土地作農業使用證明書之處分部分，已於法未合，則上訴人併為請求被上訴人賠償損害1,660,050元及自95年3月31日起至清償日止之法定利息，依法洵屬無據，礙難准許。從而原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將訴願決定及原處分均予維持等由，而駁回上訴人之訴。
五、原判決經核並無不合，茲就上訴意旨，再論斷如下：按「本條例用辭定義如下：．．．十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農林、森林、養殖、畜牧及保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、．．．。㈢農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地．．．。十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」「農業用地作農業使用之認定標準、前2項之農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」農業發展條例第3條第10款、第12款及第39條第3項分別定有明文。次按「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：一、於土地使用編定前已存在有墳墓，經檢具證明文件者。」「申請案件經審查符合本條例第3條第12款及本辦法第5條至第8條規定者，受理機關應核發農業用地作農業使用證明書．．．。」「申請案件不符合規定者，受理申請機關應敘明理由，駁回之。」農地農用核發證明辦法第8條第1款、第12條第1項前段及第13條第1項亦定有明文。上開辦法係依農業發展條例第39條授權，由行政院農業委員會基於主管機關權限，為執行農業發展條例之規定，與有關機關會商所訂定，乃確保農地農用所必要，符合法律意旨，自可適用。原判決以上訴人於94年11月10日申請系爭土地農業用地作農業使用證明書，經被上訴人實地勘查，起訴後並經原審法院向嘉義縣政府函查結果，嘉義縣新港鄉都市計畫係於63年2月23日經嘉義縣政府發布實施，系爭土地編定為農業區，該土地上有土地使用分區編定後81年間始建造存在之墳墓乙座，且無供墳墓使用之合法證明，又土地地籍係按宗編號，依每一編號登記而管理，其為農業用地者，為鼓勵持續作農業使用，農業發展條例設有不課徵土地增值稅、免徵贈與稅、田賦等優惠規定，以農業用地移轉或贈與時作農業使用為要件，自須每宗地號農業用地均作農業用地使用之要件相合，始得申請主管機關核發農業用地作農業使用證明書，本件系爭土地既有違法供墳墓使用之事實，自與前揭農地農用核發證明辦法第8條第1款之規定不符，從而，被上訴人否准上訴人發給系爭土地農業用地作農業使用證明書之申請，即無違法或違反比例原則及不當聯結禁止原則可言。上訴人所提課予義務訴訟既無理由，則其合併請求損害賠償部分，於法亦失所依據，而駁回上訴人之訴，核無不合。經核原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由矛盾等違背法令情事。又新港鄉都市計畫係於63年2月23日經嘉義縣政府發布實施，現行計畫為嘉義縣政府以93年7月7日府城規字第0930084442號公告發布實施「變更新港鄉都市計畫（第三次通盤檢討）」案，且歷次都市計畫通盤檢討，系爭土地設為農業區均無變更，有嘉義縣政府95年8月22日府城規字第0950114249號函附新港鄉都市計畫書在卷可稽（見原審卷第74頁至第93頁），故上訴人主張嘉義縣新港鄉都市計畫自93年7月8日始發布實施云云，洵無足採。且本件被上訴人係依前揭農業發展條例及農地農用核發證明辦法規定否准發給系爭土地農業用地作農業使用證明書，核與上訴人所舉墳墓設置管理條例於91年7月17日廢止無涉。上訴人其餘所訴各節，無非就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項再予爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年1月15日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官林茂權法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國98年1月15日
書記官彭秀玲