裁判字號：最高法院97年台上字第2808號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二八○八號上訴人甲○○選任辯護人 羅豐胤 律師
張慶宗 律師 宋耀明 律師上訴人乙○○選任辯護人 林益輝 律師
陳鴻謀 律師上訴人丙○○選任辯護人 林志忠 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五五七號、九十年度偵字第四二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○公務員共同連續利用職務上之機會，詐取財物及乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○公務員共同連續利用職務上之機會，詐取財物及乙○○、丙○○部分）：
本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丙○○於行為時，分別為台中縣議會之議長、副議長、主任秘書，上訴人等自民國八十七年十月間起至八十九年十二月間止，在有女子陪侍之金錢豹系列酒店、海派系列酒店、假日酒店、新芳玉酒家及松園ＫＴＶ酒店等處消費後，以不實之統一發票或收據，假冒「便餐」名義，報支陪侍女子之「坐檯費」、「出場費」、「打賞費」，連續利用職務上之機會詐取財物（即事實欄貳所載行為）。丙○○並於八十八年十月間，利用台中縣議會人員至高雄市議會考察之機會，以不實之統一發票及收據，佯稱為考察團成員墊付餐費而報領帳款，利用職務上之機會詐取財物（即事實欄叁所載行為），因而撤銷第一審關於甲○○利用職務上之機會，詐取財物及乙○○、丙○○部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等公務員共同連續利用職務上之機會，詐取財物（甲○○處有期徒刑八年、乙○○處有期徒刑八年四月、丙○○處有期徒刑八年二月）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知上訴人等「詐取所得之新台幣（下同）二千零五十五萬五千一百零二元，應連帶追繳，發還台中縣議會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」。其理由亦說明，上訴人等共同詐取財物（即坐檯費、出場費、打賞費）之所得為二千零五十五萬五千一百零二元，應連帶追繳（見原判決第一一八頁第十一行至第十六行）。惟依其事實貳記載：⑴金錢豹酒店部分：「甲○○等人就金錢豹酒店部分，截至八十九年十月十八日止，向台中縣政府申報……詐取之（坐）檯費為二百三十四萬五千三百十三元，出場費為一百二十萬七千三百三十元，乙○○部分截至八十九年十月二十二日止，向台中縣政府申報……詐取之（坐）檯費為四百四十五萬四千七百二十元，出場費為七百三十一萬五千零一元」（見原判決第十三頁第一行至第八行）。⑵海派酒店部分：「台中縣議會人員於海派酒店消費，……其中出場費及坐檯費共為一百十三萬一千五百四十元」（見原判決第十五頁第八行至第十二行）。⑶假日酒店部分：「台中縣議會八十八年八月十一日至八十九年二月二十八日止，在假日酒店消費，……其中（坐）檯費為一百十六萬零二百五十元，出場費部分為六十七萬八千元，合計為一百八十三萬八千二百五十元」（見原判決第十七頁第十三行至第十七行）。⑷新芳玉酒家及松園ＫＴＶ酒店部分：「甲○○、乙○○、丙○○共同在新芳玉酒家消費部分，……（坐）檯費為十二萬五千四百十三元、借支款（指打賞費）為三十五萬八千五百十一元。台中縣議會人員（甲○○與丙○○共同）在松園ＫＴＶ酒店消費，……其中借支款（指打賞費）為十二萬元」（見原判決第十九頁第十一行至第十七行）。依以上金額計算，其合計似僅為一千八百八十九萬六千零七十八元。則上訴人等共同詐取財物之金額，究為二千零五十五萬五千一百零二元或一千八百八十九萬六千零七十八元？其事實之認定，與宣示之
主文及理由之說明，不相適合，有理由矛盾之違誤。另原判決主文既諭知上訴人等詐取之財物，應連帶追繳，發還台中縣議會。但其事實卻記載：上訴人等「向台中縣政府申報……詐取坐檯費……，出場費……，打賞費……」。關於被害人機關，究為台中縣議會或台中縣政府？前後亦不相適合。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書記載之事實，上訴人等「共同向台中縣政府公庫申報核銷詐領之公款合計為三千五百四十萬五千五百七十四元。……此外截至九十年一月止，甲○○、乙○○、丙○○三人在金錢豹酒店系列、海派酒店系列、假日酒店、松園ＫＴＶ酒店、新芳玉酒家等有女子陪侍之酒店、酒家尚欠一千三百八十五萬三千五百十五元未付」（見起訴書第二十五頁）。已明確起訴，上訴人等已經核銷詐領之財物，合計為三千五百四十萬五千五百七十四元，此外另有一千三百八十五萬三千五百十五元未付。原審經審理結果，認定上訴人等共同詐取之財物為二千零五十五萬五千一百零二元（但依其事實欄之記載，合計僅為一千八百八十九萬六千零七十八元，已見前述）。至於尚積欠未付之一千三百八十五萬三千五百十五元部分，於理由欄說明，因尚未報領，不能證明上訴人等對於此部分已著手於犯罪，爰不另為無罪之諭知（見原判決第一一八頁至第一一九頁，理由肆）。但關於上訴人等被訴詐取三千五百四十萬五千五百七十四元，其中超過原判決所認定之二千零五十五萬五千一百零二元（或一千八百八十九萬六千零七十八元）部分，是否成立犯罪？則未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。又丙○○另被訴利用台中縣議會人員至高雄市議會考察之機會，以不實之統一發票及收據，詐取財物部分，依起訴書記載，合計共連續詐取十二萬四千二百四十七元（見起訴書第二十四頁）。原審經審理結果，認定丙○○在此部分，合計僅詐取十二萬三千二百四十七元（見原判決第二十三頁第七行）。但關於起訴之金額多於原判決所認定之金額部分，究係起訴書誤載，或其中一部分不成立犯罪？原判決未予說明，亦與彈劾主義有違。㈢、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於詐取坐檯費、出場費、打賞費部分，原判決事實係認定：上訴人等明知渠等前往有女子陪侍之酒店消費時所花費之坐檯費、出場費及打賞費，均與議事業務無關，不得以公款支應，竟共同意圖為自己不法之所有，基於利用職務上之機會詐取公款之概括犯意聯絡，自八十七年十月間起至八十九年十二月間止，連續在金錢豹系列酒店、海派系列酒店、假日酒店、新芳玉酒家及松園ＫＴＶ酒店等有女子陪侍之酒店消費，並將陪侍之女子帶出場娛樂，再利用甲○○為議長，在職務上有權核銷業務費，均推由丙○○承甲○○之命，處理經費之核銷，以甲○○所交付之「甲章」，將前往上開酒店所花費之坐檯費、出場費、打賞費，違法在業務費之預算科目下核銷，而詐取財物（見原判決第六頁第十四行至第七頁第五行）。已明白認定，上訴人等係「共同意圖為自己不法之所有」，而為此部分犯行。然其理由卻記載：「總計被告（即上訴人）甲○○從八十八年四月五日至八十九年十月十八日止，『單獨』在金錢豹酒店系列、海派酒店系列、假日酒店等消費，……其中（坐）檯費為三百零六萬零八百十三元、出場費為一百六十七萬二千三百三十元；乙○○從八十八年三月至八十九年十月二十二日止，『單獨』在金錢豹酒店系列、海派酒店系列、假日酒店消費，……其中（坐）檯費為四百九十六萬零一百六十元、出場費為七百五十四萬三千七百五十一元。……被告等（即上訴人等）從八十七年十月至八十九年十二月二十二日止，『共同』在海派酒店系列消費，……其中（坐）檯費為七十六萬五千二百二十五元、出場費為二十八萬九千八百七十五元。……被告等（即上訴人等）在新芳玉酒家『共同』消費，……其中（坐）檯費為十二萬五千四百十三元、借支款（指打賞費）為三十五萬八千五百十一元。……甲○○、丙○○從八十九年四月十七日至八十九年十月十九日止，『共同』在松園ＫＴＶ酒店消費，……其中借支款（指打賞費）為十二萬元」（見原判決第七十七頁第十八行至第七十八頁第七行）。似認為上開詐取之財物，其中有甲○○「單獨」為之者，有乙○○「單獨」為之者，有上訴人等三人「共同」為之者，亦有甲○○、丙○○二人「共同」為之者。於此情形，上訴人等究係「共同」意圖為自己不法之所有，而詐取全部之坐檯費、出場費、打賞費，或其中有部分係個人「單獨」為之？其事實之認定，與理由之說明不相適合，亦有違誤。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實記載：甲○○為議長，在職務上有權核銷業務費，均推由主任秘書丙○○承議長之命，處理經費之核銷，丙○○即以甲○○所交付之「甲章」，將渠等前往各酒店所花費之坐檯費、出場費、打賞費，違法在業務費之預算科目下核銷，而詐取財物（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第五行）。似已認定上訴人等所詐取之坐檯費、出場費、打賞費，均推由丙○○以甲○○所交付之「甲章」核銷。但其後卻又記載：上訴人等「詐取」之坐檯費、出場費、打賞費，合計為二千零五十五萬五千一百零二元（見原判決第二十頁第十五行至第十七行），經丙○○代理甲○○核章，支付給各該酒店之坐檯費、出場費、打賞費共為一千八百八十九萬六千零七十八元（見原判決第二十頁第二十五行至第二十八行）。如果無訛，則上訴人等共同詐得之財物與渠等違法核銷之金額，並不相符，究竟真相為何？其差異之原因何在？事實尚屬不明（按原判決附表八之二、八之四、八之五之金額，似有重複計列情形）。原審未予釐清，即遽行判決，亦有疏漏。㈤、原判決以上訴人等雖辯稱，台中縣議會之會計主任 朱聰明 曾明確告知甲○○，酒帳（含坐檯費、出場費及打賞費等）可以依預算之會計科目報支，故渠等並無違法性之認識。另證人 劉松梧 、 蘇麗華 、 陳國行 、 曾祥益 、 詹淑霞 、 呂志峰 、黃竹發、 劉淑湄 、 林榮進 、 陳清祥 、 張麗妮 等人雖亦分別證述，朱聰明曾陪同甲○○等人前往酒店消費，或曾經聽聞甲○○與朱聰明討論酒帳核銷之事，朱聰明說可以報支。惟「朱聰明先前堅決否認，現業已死亡，無從傳訊詰問」等情（見原判決第四十八頁第三行至第四十九頁第十七行、第四十九頁第二十一行至第二十二行）。因而以「朱聰明現已死亡，無從傳訊詰問」為其理由之一，認為上訴人等所辯不足採信，證人等所為證述亦難據為有利於上訴人等之認定。然而上訴人等一致指稱，朱聰明現仍然健在，並未死亡。另向台中縣豐原市戶政事務所查證結果，朱聰明現仍設籍於該轄區內，有其檢送之戶籍謄本可查。原審未予究明，遽以「朱聰明現已死亡，無從傳訊詰問」為其理由之一，資為不利於上訴人等之認定，亦難昭折服。㈥、修正前刑法所規定之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，始能成立。所謂基於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，主觀上始終出於同一犯意之進行者而言，若於中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即與連續犯之要件不相當。原判決認定丙○○詐取之財物計有二部分，即事實貳在有女子陪侍之酒店消費，以不實名目詐取坐檯費、出場費、打賞費，及事實叁利用至高雄市議會考察之機會，以不實之統一發票、收據，詐取餐費，並認上開二部分行為，均係利用職務上之機會為之，爰依修正前刑法第五十六條連續犯規定，以一罪論。惟依其事實之記載，關於詐取坐檯費、出場費、打賞費部分，原判決係認定丙○○自八十七年十月間起，即與甲○○、乙○○共同基於概括犯意為之。至於利用至高雄市議會考察之機會詐取財物部分，係因「議長甲○○於八十八年十月十八日口頭指示主任秘書丙○○，台中縣議會程序委員會成員將於八十八年十月二十日至同年月二十二日前往高雄市議會考察三天，……因出發前二日才被告知，時間緊迫，無法預先安排行程」，丙○○乃指示佐理員 張世傑 於八十八年十月十九日簽請其批可後，「向會計室預借三十萬元，作為此次考察行程費用所需」。此期間，考察團成員之用餐係由高雄市議會招待，丙○○並未墊支餐費，竟於考察結束後，以不實之統一發票及收據，佯稱為考察團成員墊付餐費而詐取財物（見原判決第二十一頁第三行至第二十三頁第九行）。該考察行程，原判決既認定丙○○係「因出發前二日才被告知，時間緊迫，無法預先安排行程」，如果無訛，則其利用該次考察機會，以不實之統一發票及收據，佯稱為考察團成員墊支餐費而詐取財物，似亦無法於被「告知」之前，即事先預知或安排。於此情形，能否謂為詐取餐費部分，亦與詐取坐檯費、出場費、打賞費部分，自始就在同一個概括犯意之計畫範圍以內，即非無疑。而該關鍵，復攸關此二部分犯罪之間，有無連續犯之適用，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審並未就該二部分行為，是否自始即在同一預定犯罪計畫內予以調查審認，復未就其主觀上有無始終出於同一概括犯意說明其所憑之依據，即遽依連續犯規定以一罪論，亦嫌速斷。㈦、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決雖認定丙○○為台中縣議會之主任秘書，承議長甲○○之命，處理經費核銷事務，而持有甲○○所交付之印章即「甲章」。惟依其情形，自僅限於授權範圍，始有使用該「甲章」之權限，未經允許，不得逾越授權範圍使用該「甲章」。倘未經允許，逾越授權範圍，擅自使用該「甲章」，即發生盜用印章之問題。本件丙○○利用至高雄市議會考察之機會，以不實之統一發票、收據，詐取餐費部分，原判決認定係丙○○單獨為之，甲○○並未參與。則甲○○對於丙○○使用其「甲章」，私自核銷帳目，詐取餐費之行為，是否知情？此部分是否亦在其授權範圍內？尚非無疑。乃原審未予究明、釐清，即逕謂丙○○係「利用渠『有權』代理甲○○在台中縣議會之粘貼憑證議長欄上蓋上議長甲章之機會，核銷上述內容登載不實帳款支出（指所詐取之餐費），……」云云（見原判決第二十三頁第四行至第六行）。至於丙○○有無盜用甲○○之印章（即「甲章」），在該公文書上偽造甲○○之核銷簽署？並未予斟酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○公務員共同連續利用職務上之機會，詐取財物（含牽連犯之其他犯罪）及乙○○、丙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知（即理由欄肆、伍所示）部分，基於審判不可分原則，併予發回。另刑法第二百十條之偽造私文書罪，僅處罰有形之偽造，不處罰登載不實（行使偽造私文書亦同）。原判決記載「被告等（即上訴人等）以行使登載不實之私文書作為詐取財物之方法」、上訴人等「行使登載不實之私文書，足生損害於台中縣議會文書管理之正確性」等語（見原判決第六十頁第四行、第六十一頁第十二行至第十三行），究竟何所指？其真意為何？案經發回，併予究明。
二、駁回部分（即甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定甲○○於八十五年一月十五日上午十一時許，通知已另案判刑確定之 黃清火 準備槍枝、子彈，攜到「僑鴻建設公司」（甲○○經營之公司）以供防衛。理由並說明黃清火在電話中以暗語（即茶葉表示槍枝，大、小罐表示長短、槍，頭家指老闆甲○○）告知已另案判刑確定之 林志印 ，係甲○○要使用該槍枝、子彈。惟依黃清火與林志印之通話內容，於林志印問及：「頭家有打（電話）給你嗎？」時，黃清火回稱：「沒有，『 龍仔 』跟我講的」，而「龍仔」係甲○○之胞弟 顏清金 。另顏清金於審判中亦證述，係甲○○以行動電話通知，說有人打電話恐嚇勒索，要伊注意家人安全，伊即聯絡黃清火，在電話中告訴黃清火，速回公司照顧，但未指示其聯絡林志印帶來槍枝、子彈，足見八十五年一月十五日上午，係由顏清金聯絡黃清火。則甲○○有無打電話給顏清金？有無指示顏清金請其交代黃清火準備槍枝、子彈？當時顏清金在何處以何種方式與黃清火聯絡？聯絡之內容為何？有無直接打電話給黃清火？即有研求餘地。原審未予詳查，即率予認定甲○○並未打電話給顏清金，且認為本件係甲○○通知黃清火準備槍枝、子彈等情，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、依原判決記載之事實及理由之說明，並無積極證據足以證明甲○○在何時、何地，以何種方式聯絡或指示黃清火處理本件涉案之槍枝、子彈。原判決理由雖說明：「甲○○及黃清火就此均否認，無從窺之（知）究竟以何方式通知，然並無礙甲○○共犯此部分罪行之認定」云云。惟原判決既認定，甲○○係直接與黃清火聯絡，則以何種方式聯絡，即攸關甲○○有無與黃清火接觸，豈能以「無從窺之（知）究竟以何方式通知」一語帶過。實有調查未盡、理由不備及理由矛盾之違誤。又原判決雖引用黃清火所陳，其與林志印通話時使用暗語，係怕被監聽，據以認定黃清火是為維護甲○○，而謊稱係顏清金與其聯絡。惟當時，黃清火苟知悉其行動電話被監聽，自可等待與林志印見面時，再面談取槍之事，豈可能在電話中以暗語交談。顯見黃清火於當時，並不知其行動電話被監聽，故本件應係顏清金通知黃清火（準備槍枝、子彈），並非甲○○。原判決雖另援引證人即台中縣警察局刑警隊小隊長 王宗裕 證述：當時進行全天候監聽，並未監聽到龍仔（即顏清金）打電話給黃清火交代其拿茶葉（槍枝）等語。據以認定本件非由顏清金通知黃清火，指示其交代林志印到山上取槍。惟如以監聽內容為依據，本件亦無甲○○與黃清火之通話，如何證明甲○○曾通知黃清火（準備槍枝、子彈）。再者，顏清金於本件係證述：於接到甲○○之電話後，以呼叫器聯絡黃清火，請其到「僑鴻建設公司」看一下，並未指示黃清火聯絡林志印到山上取槍。可證本件並非由甲○○通知黃清火，請其聯絡林志印拿取槍枝、子彈供防衛。原審所為論斷，有理由不備之違法。㈢、原判決引用 林建明 （甲○○之司機，已另案判刑確定）於檢察官偵查中所供：這件事肯定與顏清金沒有關係，因為顏清金在整個事件發生的過程，從頭到尾都不在場。及其在上訴審所供：甲○○不可能將此事告知顏清金，因那時已兩天未看到顏清金。暨林志印於第一審所供：去公司沒有看到顏清金，顏清金並未指使，此事顏清金都不清楚，顏清金沒有叫我們把槍拿回公司等語。據以認定甲○○未通知顏清金。惟甲○○既通知顏清金注意家人安全，顏清金再聯絡黃清火，則顏清金僅負責聯絡即可，並無在場之必要。林建明、林志印所供顏清金從頭到尾不在場，無從證明甲○○未通知顏清金注意家人安全。況林建明所供「甲○○不可能將此事告知顏清金」乃其臆測之詞，不得作為證據。另原判決既認定本件案發前後，顏清金均不在場，但其事實欄竟記載，於發生槍擊後，黃清火將原判決附表十二編號３所示九厘米半自動制式手槍取去，交予顏清金拿走（見原判決第二十四頁），顯有理由矛盾之違法。㈣、自稱槍擊要犯 詹龍欄 手下之男子，於八十五年一月十五日上午十時許撥電話給甲○○，並非勒索逃亡費，實因甲○○曾協調當時之沙鹿鎮長 陳孟森 之弟 陳明乾 ，遭詹龍欄集團擄人勒贖案，甲○○應允作保，該集團始將陳明乾釋放，惟釋放後並未依約支付贖款，該集團之成員因而懷恨甲○○，故甲○○於接聽恐嚇電話後，本能反應通知顏清金，要其注意家人安全，乃屬正常。甲○○並不知林志印持有涉案之槍枝、子彈，豈可能聯絡其取槍待命備用。又原判決既認定甲○○被訴自八十三年十一月間起至八十五年一月十五日之前（指通知黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈以前）涉嫌共同持有槍枝、子彈部分，業經判決無罪確定。則甲○○於八十五年一月十五日之前，既不知林志印持有槍枝、子彈，豈可能通知黃清火聯絡林志印拿取槍枝、子彈備用。原判決所為認定，有理由矛盾之違法。㈤、顏清金雖否認涉及對富豪轎車之槍擊案，惟顏清金縱曾指示黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈，但此次槍擊案事出突然，苟該富豪轎車之駕駛人未丟出雞爪釘，即不會發生槍擊事件，故該槍擊部分實已超出顏清金之想像，顏清金因而否認涉及槍擊案，自屬常情，且與實情並無矛盾，此與顏清金另於八十五年七月間，親自前往 吳國華 住宅開槍射擊案（即顏清金另於八十五年七月間，持原判決附表十二編號３所示手槍，朝吳國華住宅射擊，經另案判刑確定部分），不可同日而語。原審未予分辨，遽以顏清金否認曾通知黃清火聯絡林志印備槍，並否認涉及富豪轎車之槍擊案，即認為甲○○並未通知顏清金，而係通知黃清火聯絡林志印拿取槍枝、子彈備用，置顏清金所證述甲○○有打行動電話要伊注意家人安全之證據於不論，有理由不備之違法。㈥、原判決引用另案判刑確定之 蔡進益 於其被訴殺人未遂案件曾供述：案發時，其與林志印、黃清火、林建明均在「僑鴻建設公司」擔任甲○○司機。認為黃清火與林志印於八十五年一月十五日被監聽之錄音內容中所稱之「頭家」，係指甲○○，故甲○○辯稱不認識黃清火，不足採信。惟黃清火並未供述當時係甲○○之司機，原審復未就蔡進益依證人身分行交互詰問，即無從判斷蔡進益此部分陳述，是否與事實相符。而該事項，復攸關甲○○於當時是否認識黃清火，原審未予究明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦、原判決一方面認定甲○○被訴自八十三年十一月間起至八十五年一月十五日之前（指通知黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈以前）涉嫌共同持有槍枝、子彈部分，業經判決無罪確定，他方面復認定依據全部卷證資料，尚不能證明甲○○被訴殺人未遂部分（指對富豪轎車之槍擊）與林志印等人有共謀實行之犯行。則甲○○於八十五年一月十五日之前，既不知林志印持有涉案之槍枝、子彈，何以突於八十五年一月十五日知悉，並通知黃清火聯絡林志印拿取該槍枝、子彈備用。原判決就此關鍵事實，並未詳述明確之理由，即認為甲○○就共同持有槍枝、子彈部分，仍與林志印等人有犯意之聯絡，有理由不備之違誤。㈧、原判決事實既認定，甲○○與黃清火、林志印、林建明、蔡進益基於共同犯罪之犯意聯絡，未經許可同時非法持有槍枝、子彈。但理由欄卻又說明，公訴人認為甲○○共同持有子彈係為犯罪（依刑法第一百八十七條提起公訴），尚有未洽，起訴法條應予變更，亦有事實與理由矛盾之違法。
㈨、鈞院於第二次發回更審時，業已指摘：「更㈠審判決未說明林志印及黃清火於警詢時所為之陳述是否屬傳聞證據，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之證據，自屬違誤」。乃更審後之本件判決，僅抄錄刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五及刑事訴訟法施行法第七條之三等條文，即逕謂「證人之證述或共犯之陳述，分別符合上開規定，均有證據能力」云云。但究竟符合何條文所規定之傳聞例外而具有證據能力，其原因為何？並未予說明，顯然理由不備。
㈩、原審依據蔡進益所供，黃清火與其同為「僑鴻建設公司」甲○○之司機，及黃清火與林志印在電話交談中均稱甲○○為「頭家」，認定甲○○認識黃清火。惟甲○○為具有知名度之政治人物，且「僑鴻建設公司」為其所開設經營，凡屬公司之司機，皆可自稱或自認係甲○○之司機，但不代表專為甲○○駕駛車輛，亦不代表與甲○○相識，縱黃清火曾載過甲○○，仍不代表甲○○即認識黃清火。且黃清火與林志印既皆任職於甲○○之「僑鴻建設公司」，故不論渠等與甲○○關係之遠近，皆可稱甲○○為「頭家」，不能據此即認為甲○○認識黃清火。原審未予詳查，逕以黃清火任職於甲○○之公司，即認為甲○○認識黃清火，判決違背經驗法則、論理法則。、原判決以甲○○之司機林建明於警詢時及檢察官偵查中所為之陳述，採為認定甲○○共同持有涉案槍枝、子彈犯行之證據之一。然林建明之陳述，僅就八十五年一月十五日所發生對富豪轎車之槍擊事件，說明其始末，並未論及甲○○通知黃清火準備槍枝、子彈。嗣於槍擊之後，亦僅由林志印向甲○○報告發生槍擊之過程，故林建明之陳述，實與甲○○有無於槍擊之前，通知黃清火準備槍枝、子彈，並無關聯。蓋黃清火、林建明及林志印既皆為甲○○公司之員工，則於發生槍擊事件之後，向甲○○報告經過，乃屬常情，不足憑以認定甲○○於事前曾指示準備槍枝、子彈。原判決關於此部分之認定，違背論理法則並有理由矛盾之違法。、原判決以顏清金否認曾撥打電話通知黃清火準備槍枝、子彈，因而認為黃清火在電話中所稱：「『龍仔』跟我講的」一語，係為掩護甲○○。縱認其具有證據能力，亦僅能得出「黃清火與顏清金之供述不一致」之結論。縱認黃清火於電話中所言「『龍仔』跟我講的」一語為不實，惟黃清火於電話中陳述之可信度，何以較顏清金於檢察官偵查中之陳述為低，原判決未予說明，違背論理法則並有理由不備及理由矛盾之違法。、林志印係於八十三年十一月間，受 鄭啟聰 （已死亡）之寄託，代為藏放涉案之槍枝、子彈，林志印部分業經另案判刑確定。而於八十五年一月十五日發生富豪轎車槍擊案以前，並無任何事證足資證明林志印或黃清火曾持該槍枝、子彈隨甲○○出門，以保護其安全。又依據八十五年一月十五日發生槍擊案前，黃清火與林志印間之監聽錄音，該批槍枝、子彈係由林志印藏放在山上，並未隨身攜帶。至於甲○○之司機林建明，雖曾於偵查中供述：「查扣槍枝均屬甲○○所有，平常都交由黃清火及林志印在保管」云云，然嗣後已翻異前供，改稱：「林志印、黃清火跟顏清金比較常在一起」、「平常槍不是我保管的，我怎麼知道槍是誰的」。上開翻供後有利於甲○○之陳述，為何不予採納，原判決未說明其理由，有理由不備之違誤。、原判決援引林建明供述：當時突然接到一位自稱是詹龍欄手下的男子，撥打甲○○之行動電話，表示要找「標仔」，經轉交甲○○接聽後，該男子是要向甲○○勒索「跑路費」，甲○○很不高興，聽完電話即要伊將之載回「僑鴻建設公司」休息。嗣林志印、黃清火亦駕駛甲○○所有之ＢＭＷ轎車回到公司，並在門口附近徘徊。……槍擊富豪轎車完畢後，四人回到「僑鴻建設公司」，由林志印向甲○○報告槍擊過程。甲○○先問，我們有沒有被發現，然後叫我們不要再提這件事等語，採為不利於甲○○之證據。惟林建明並未與該自稱詹龍欄手下之男子交談，且甲○○返回「僑鴻建設公司」後即直接上二樓休息，林建明並未上樓聽聞甲○○與何人聯絡，則甲○○究竟如何通知黃清火聯絡林志印拿取槍枝、子彈備用？尚有諸多疑點，可證明林建明於警詢時及檢察官偵查中之陳述，確有非任意性之情形。原審未予釐清，有理由不備之違法。、原判決以八十五年一月十五日之監聽錄音內容，採為甲○○犯罪證據之一。惟黃清火與林志印之電話錄音中，渠等所使用之暗語及陳述之內容，屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定，不得作為證據之傳聞陳述，且非同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定，得為證據之傳聞例外。原判決並未敘明上開傳聞陳述何以特別可信，復未提出其他證據以印證其真實性，遽將該傳聞陳述採為認定甲○○犯罪之證據，違反刑事訴訟法第一百五十九條規定。、顏清金於原審已證述：曾致電黃清火並指示其「把家裡顧好」。故顏清金致電黃清火之內容為何？有無於電話中指示黃清火取槍？實有查明之必要。原審未深入調查，即遽行判決，有調查未盡、違背經驗法則、論理法則及理由不備之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○於八十五年一月十五日，與另案判刑確定之黃清火、林志印、林建明、蔡進益等人，有其事實欄肆所載之共同未經許可，無故持有衝鋒槍、手槍及子彈（詳如原判決附表十二所示）之行為，因而撤銷第一審關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例（含被訴殺人未遂）部分之判決，依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項及刑法想像競合犯規定，從一重改判論處甲○○共同未經許可，無故持有衝鋒槍及手槍罪刑（另被訴殺人未遂部分，說明不另為無罪之諭知），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就甲○○所為之辯解，並已敘明：甲○○對有於八十五年一月十五日上午，接到自稱為殺人要犯詹龍欄手下之男子，向其恐嚇勒索之電話，隨即返回「僑鴻建設公司」。 嗣黃清火 以電話聯絡林志印準備「茶葉（指槍枝）」，「伊（指老闆）要泡」，「大罐（指衝鋒槍）、小罐（指手槍）」都要，拿到「頭家（即老闆）那邊」。同日下午二時許，出現一輛來路不明富豪轎車（案外人 童素瓊 所失竊），在「僑鴻建設公司」周圍繞行多圈，林志印立即駕駛ＢＭＷ轎車（甲○○所有）搭載林建明、黃清火、蔡進益，並攜帶林志印所準備即其先前所持有之衝鋒槍一支、手槍四支及子彈約一百二、三十發，跟蹤該富豪轎車。嗣該富豪轎車之駕駛人，從轎車天窗灑下雞爪釘，企圖擺脫時，黃清火等人乃分持衝鋒槍、手槍，朝該富豪轎車猛烈射擊約四、五十發子彈，致該轎車彈痕纍纍，車內之駕駛人因而棄車逃逸。黃清火等四人於槍擊完畢，迅速返回「僑鴻建設公司」，由林志印向其報告槍擊經過等情，並無異詞。其嗣後雖否認曾指示黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈以供防衛，且辯稱黃清火係顏清金之友人，非伊之司機，當時不認識黃清火，本件應是由顏清金通知黃清火云云。然而：⑴黃清火於發生槍擊之前，以電話聯絡林志印準備槍枝、子彈時，均稱甲○○為「頭家」，有通訊監察之錄音內容可查。甲○○辯稱當時不認識黃清火，顯不足採。⑵甲○○之司機林建明已陳述：八十五年元月中旬某日（按係十五日）上午十點多，伊跟隨甲○○在省議會時，突然接到一位自稱是詹龍欄手下的男子，撥打甲○○之行動電話，表示要找「標仔」，經轉交甲○○接聽後，該男子是要向甲○○勒索「跑路費」，甲○○很不高興，聽完電話即要伊將之載回「僑鴻建設公司」休息。嗣林志印、黃清火亦駕駛甲○○所有之ＢＭＷ轎車回到公司，並在門口附近徘徊，似在找人。同日下午二時許，發現一輛富豪轎車在公司附近繞行好幾圈，覺得可疑，林志印即叫伊、黃清火及綽號「菜鳥」者（即蔡進益）等人上ＢＭＷ轎車，跟蹤該富豪轎車。約跟蹤一公里後，因該富豪轎車丟出雞爪釘，渠等即分持 烏茲 衝鋒槍、手槍朝該車射擊。待射擊完畢，四人回到「僑鴻建設公司」，由林志印向甲○○報告槍擊過程。隨後由伊駕駛該ＢＭＷ轎車，搭載甲○○等人（此時烏茲衝鋒槍一支、手槍四支及剩餘之子彈均在ＢＭＷ轎車上），黃清火則駕駛另一輛豐田轎車搭載林志印，一起返回甲○○之住家。抵達後，林志印速將該批槍枝、子彈拿到黃清火之豐田轎車上，由黃清火、林志印載走。⑶八十五年一月十五日中午之前，黃清火使用之行動電話，曾與林志印通話。黃清火告知林志印：「放（在）山上那大罐茶葉（指衝鋒槍）都要，……都要拿去頭家（即老闆）那邊。……伊（指老闆）要泡」。林志印問：「誰（要泡）？……頭家嗎？」。黃清火答：「是呀！……去找『小黑』那個人要找頭家。……小罐的（指手槍）也要去拿。……還有，那個大罐的（指衝鋒槍）也都要拿喔！」。林志印答稱：「好啦」。有通訊監察之錄音內容可資證明，足見本件係經由黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈，老闆要用。⑷關於黃清火、林志印間之通話內容，所謂「茶葉」、「大罐」、「小罐」、「頭家（老闆）」等用語之真意。林志印於選任辯護人陪同下，向檢察官陳述：「電話中黃清火叫我把原先藏在山上的五支槍拿到老闆那裡，……轉告我將藏在山上的五支長、短槍拿回老闆那裡，茶葉五罐就是五支槍，大罐就是烏茲衝鋒槍，小罐的就是九○手槍，拿回老闆那裡就是拿回甲○○開的僑鴻建設公司，我將槍拿回僑鴻建設公司的時間，在八十五年一月十五日午後時分」。黃清火於偵查中亦向檢察官陳述：「我在電話中告訴林志印說，將山上五罐茶葉拿回老闆那裡，大罐的代表烏茲衝鋒槍，小罐的代表手槍，……聯絡林志印將槍拿回甲○○開設的僑鴻建設公司」。並於檢察官訊問：「老闆是指誰？」時。答稱：「老闆是指甲○○」。二人所供，所謂「茶葉五罐」就是「五支槍」，「大罐的」就是「烏茲衝鋒槍」，「小罐的」就是「手槍」，「拿回老闆那裡」就是「拿回甲○○開的僑鴻建設公司」，「頭家（老闆）」是指「甲○○」等情，均相符合。 依渠 等所供，黃清火在電話中以暗語告知林志印，所謂「頭家要泡茶」，即指甲○○要使用上開槍枝。綜合以上情節，並參酌黃清火聯絡林志印將前揭槍枝、子彈攜至「僑鴻建設公司」備用，係因甲○○遭受自稱詹龍欄手下之男子以電話恐嚇勒索而引起，且林志印、黃清火、林建明、蔡進益等四人，復於發生槍擊後返回「僑鴻建設公司」，由林志印向甲○○報告經過，則甲○○有共同持有上開槍枝、子彈之犯意甚明。而扣案之槍枝、子彈，經送請鑑定結果，均具有殺傷力，並有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷可資證明。⑸黃清火與林志印之通話中，於林志印問及：「伊（指甲○○）有打（電話）給你嗎？」，黃清火雖答稱：「『龍仔』跟我講的」，而「龍仔」係顏清金之綽號。然而負責監聽之台中縣警察局刑警隊小隊長王宗裕已結證：當時對黃清火全天候監聽，但未監聽到「龍仔」（即顏清金）打電話給黃清火，交代其聯絡林志印準備槍枝、子彈。甲○○、林志印、黃清火、林建明及蔡進益且一致陳述，於該次槍擊案發生前後，顏清金始終未在場。顏清金於本件，亦到庭證述：伊沒有叫黃清火聯絡林志印到山上取槍。黃清火並於台灣台東地方法院審理八十六年度重訴㈠字第八四號顏清金被訴殺人未遂（牽連犯持有槍枝、子彈）案件時，到庭結證：「此事顏清金不清楚，……顏清金沒有叫我們把槍拿回公司放」。顏清金在該案關於此部分，且經台灣台東地方法院判決無罪確定（按顏清金係因另一被害人吳國華之槍擊案部分，經判決有罪）。此外，黃清火復陳述，因怕被監聽，故於電話中以暗語「大、小罐茶葉」，表示「長、短槍」。則其為避免被監聽到甲○○涉案，因而於林志印問及：「伊（指甲○○）有打（電話）給你嗎？」之時，以「龍仔跟我講的」一語掩飾，亦不悖於常情。⑹甲○○雖辯稱，伊於接到恐嚇勒索電話之後，有於返回「僑鴻建設公司」途中，以行動電話通知其胞弟顏清金注意家人安全，嗣顏清金如何通知黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈，與伊無涉。惟司機林建明已證述：回公司途中，甲○○並未打電話出去，因為行動電話都在其手上。甲○○見無法自圓其說，復改稱：係在省議會打電話給顏清金云云，但查無實據，所辯顯係脫卸之詞，不足採信。⑺本件雖因甲○○及黃清火均否認其間有所接觸，致未能查知甲○○究竟以何種方式通知黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈。但綜合以上事證，黃清火應係依甲○○之指示，聯絡林志印拿取前揭槍枝、子彈，攜至「僑鴻建設公司」以供防衛之用，而無礙於甲○○主導此部分犯行之認定。因認甲○○確有共同未經許可，無故持有前揭槍枝、子彈之犯行，而以其嗣後否認犯罪，辯稱不認識黃清火，本件應是由顏清金通知黃清火云云，乃飾卸之詞，不可採信等情論述綦詳。上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則、論理法則，尚非法所不許。甲○○於接聽恐嚇勒索之電話後，究竟以何種管道指示黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈以供防衛，因甲○○及黃清火均否認其間有所接觸，致未能查知甲○○如何傳達訊息，但原審綜合全案卷證資料，認定本件係因自稱為殺人要犯詹龍欄手下之男子，打電話向甲○○恐嚇財物所引起，而甲○○於八十五年一月十五日上午十時許接獲該恐嚇電話後，隨由林建明載返「僑鴻建設公司」。同日中午之前，黃清火即以電話聯絡林志印準備「茶葉（指槍枝）」，「伊（指老闆甲○○）要泡」，「大罐（指衝鋒槍）、小罐（指手槍）」都要，拿到「頭家（即老闆甲○○）那邊」。嗣林志印、黃清火亦駕駛甲○○所有之ＢＭＷ轎車回到「僑鴻建設公司」。同日下午二時許，出現一輛來路不明之富豪轎車，在「僑鴻建設公司」周圍繞行多圈，林志印立刻駕駛甲○○之該ＢＭＷ轎車搭載林建明、黃清火、蔡進益，並攜帶其依黃清火之電話指示所準備之衝鋒槍一支、手槍四支及子彈約一百
二、三十發，隨後跟蹤。嗣該富豪轎車之駕駛人，從轎車天窗灑下雞爪釘，企圖擺脫時，黃清火等人乃分持衝鋒槍、手槍，朝該富豪轎車猛烈射擊約四、五十發子彈，致該轎車彈痕纍纍，車內之駕駛人因而棄車逃逸（關於槍擊部分，原判決認為黃清火等人係因對方突然灑下雞爪釘始起意殺人，故就甲○○被訴殺人未遂部分，說明不另為無罪之諭知）。槍擊完畢後，四人回到「僑鴻建設公司」，由林志印向甲○○報告槍擊過程，於甲○○詢問有沒有被發現，並交代不要再提這件事後，由林建明駕駛該ＢＭＷ轎車，搭載甲○○等人（此時衝鋒槍、手槍及剩餘之子彈均放在ＢＭＷ轎車上），黃清火則駕駛另一輛豐田轎車搭載林志印，一起返回甲○○之住家。抵達後，林志印速將該批槍枝及剩餘子彈拿到黃清火之豐田轎車上，由黃清火、林志印載走。原審綜合以上情節，依其所得心證而為事實之判斷，認定甲○○有傳達準備槍枝、子彈之訊息給黃清火（按當時甲○○已返回「僑鴻建設公司」，而黃清火亦在「僑鴻建設公司」出沒），僅其傳達之方式隱密，未被掌握而已，其所為論斷並不悖於經驗法則、論理法則，即不能任意指摘為違法。至於準備槍枝、子彈防衛之起因，甲○○於到案之初均稱有自稱為殺人要犯詹龍欄手下之男子，打電話向其恐嚇財物，核與轉接電話之林建明所供情節相符。甲○○嗣後雖改稱，係因幫他人協調擄人勒贖案，於釋放人質後，未依約支付贖款，致詹龍欄集團之手下心生不滿，而打電話恐嚇。但該詹龍欄之手下，無論係對甲○○恐嚇財物或恐嚇安全，均與本件犯罪無影響。㈡、司法警察機關依法定程序，聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，忠實保存當時之通訊內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。如該通訊內容為共同正犯實行犯罪行為之部分事實者，即為實行犯罪行為之具體事證（其性質與拍攝犯罪行為之照片同），自與刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱之「審判外言詞陳述」有別，不受傳聞法則之規範，該項證據經合法調查後，即有證據能力。共同正犯黃清火於八十五年一月十五日中午之前，以電話聯絡林志印準備「茶葉」、「大罐、小罐都要」、「伊（頭家）要泡」、「拿到頭家那邊」等內容，係司法警察機關依法定程序聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音。嗣黃清火、林志印於偵審中復已到庭陳述，該錄音內容為渠等之通話無訛，且所謂「茶葉」係指「槍枝」，「大罐的」是「烏茲衝鋒槍」，「小罐的」是「手槍」，「拿到頭家（老闆）那裡」就是「拿到甲○○開的僑鴻建設公司」，「頭家（老闆）」是指「甲○○」。上開證據經合法調查後，即有證據能力。甲○○上訴意旨指稱：黃清火與林志印之通話錄音中所使用之暗語及陳述之內容，屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞陳述，且非同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定得為證據之傳聞例外，不得作為證據云云，諒有誤解。㈢、本件因甲○○否認與黃清火相識，原審乃援引共同正犯蔡進益於台灣台中地方法院審理黃清火被訴殺人未遂案件時（八十八年度訴字第二○四七號），到庭證述：「我們四人（指其與林志印、黃清火、林建明）全是他（指甲○○）的司機」，及黃清火與林志印於案發前之監聽錄音，均稱甲○○為頭家（老闆），採為甲○○辯稱當時不認識黃清火，不足採信之依據（見原判決第一○○頁第十九行至第二十六行）。其中蔡進益在另案之陳述部分，原審於修正刑事訴訟法施行後，未依修正後規定命蔡進益到庭踐行具結、交互詰問之程序，即採為裁判之依據，固有未當，然而甲○○於其上訴理由狀，已稱：「黃清火與林志印皆任職於被告（指甲○○）之公司」、「黃清火、林建明與林志印皆為被告（指甲○○）公司員工」（見九十七年三月十日刑事上訴補充理由狀第九頁），黃清火亦陳述：「八十三年甲○○參選時，我即在甲○○處幫忙，……領薪水」（見偵字第二○二一六號影印卷第十二頁背面），況黃清火與林志印於八十五年一月十五日之通話中，係稱呼甲○○為頭家（老闆），且參酌案發前，黃清火與林志印係駕駛甲○○所有之ＢＭＷ轎車到達公司，嗣於發生槍擊後，黃清火復陪同林志印、林建明、蔡進益返回「僑鴻建設公司」，由林志印向甲○○報告槍擊經過，隨後由林建明駕駛該ＢＭＷ轎車，搭載甲○○等人（此時烏茲衝鋒槍、手槍及剩餘之子彈均在ＢＭＷ轎車上），黃清火則駕駛另一輛豐田轎車搭載林志印，一起返回甲○○之住家。抵達後，林志印速將該批槍枝、子彈拿到黃清火之豐田轎車上，由黃清火、林志印載走。則甲○○於當時（即八十五年一月十五日），即難認為不認識黃清火。上訴意旨所稱：黃清火與林志印皆任職於「僑鴻建設公司」，均可稱甲○○為「頭家」，縱黃清火曾載過甲○○，並稱呼甲○○為「頭家」，仍不能據此即認為甲○○認識黃清火。另黃清火、林建明及林志印既皆為「僑鴻建設公司」之員工，於發生槍擊之後，向甲○○報告經過，乃屬常情，亦不足憑以認定甲○○於事前曾指示準備槍枝、子彈云云。均係以自己之說詞，所為之辯解。從而縱使除去原判決所援用蔡進益在另案之陳述為證據，仍應為同一事實之認定，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得據為第三審之上訴理由。㈣、黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈之監聽錄音中，於林志印問及：「伊（指甲○○）有打（電話）給你嗎？」時，黃清火雖答稱：「龍仔（即顏清金）跟我講的」。惟原判決依據甲○○、林志印、黃清火、林建明、蔡進益等人一致陳述，發生本件槍擊案之前後，顏清金始終未在場。負責監聽之台中縣警察局刑警隊小隊長王宗裕亦結證：當時對黃清火全天候監聽，但未監聽到「龍仔」（即顏清金）打電話給黃清火，通知其聯絡林志印準備槍枝、子彈。顏清金於本件且到庭證述：伊沒有叫黃清火聯絡林志印到山上取槍。黃清火另於台灣台東地方法院審理八十六年度重訴㈠字第八四號顏清金被訴殺人未遂（牽連犯持有槍枝、子彈）案件時，到庭結證：「此事顏清金不清楚，……顏清金沒有叫我們把槍拿回公司放」。顏清金在該案關於此部分，且經台灣台東地方法院判決無罪確定（按顏清金係在另一被害人吳國華之槍擊案部分，經判決有罪）。況黃清火於本件更㈠審時，到庭結證：「我想到怕被錄音，所以才說『龍仔』（跟我講的）」（見原審更㈠卷第三宗第一九八頁）。原審因而認定，當時係由甲○○主導此事，黃清火是為避免被監聽到甲○○涉案，故於電話中以「『龍仔』跟我講的」一語掩飾，並不悖於常情，已詳為說明。甲○○上訴意旨猶以：八十五年一月十五日上午，係顏清金通知黃清火處理此事，與伊無涉。且當時黃清火並不知其行動電話被監聽，否則等待與林志印見面時，再面談取槍之事即可，故本件應係顏清金通知黃清火（準備槍枝、子彈），並非甲○○。另顏清金雖否認涉及本件之槍枝、子彈，但已陳述，甲○○有打行動電話要伊注意家人安全，原審未詳查顏清金與黃清火間之通話內容，有調查未盡之違法云云。係以自己之說詞，對於原判決已說明事項，為不同之評價，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈤、甲○○、林志印、黃清火、林建明、蔡進益等人既一致陳述，發生本件槍擊案之前後，顏清金始終未在場。負責監聽之台中縣警察局刑警隊小隊長王宗裕亦結證：當時對黃清火全天候監聽，但未監聽到「龍仔」（即顏清金）打電話給黃清火，通知其聯絡林志印準備槍枝、子彈。於此情形，即難認為顏清金於當時，與黃清火有當面或以電話接觸之機會。甲○○上訴意旨，泛言：顏清金僅負責通知黃清火即可，並無在場之必要等語，但究竟如何通知，並無具體之說明，其空言指摘，亦非適法。至於林建明在第一審陳述：「甲○○不可能將此事告知顏清金，（因）那時已二天未看到顏清金」（見原判決第一○八頁第四行至第五行）。上訴意旨，雖對其中「甲○○不可能將此事告知顏清金」一語，指摘為臆測之詞，不得作為證據。但縱使除去該句陳述，依據其他事證，仍應為同一事實之認定，而顯然於判決無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈥、林志印、黃清火、林建明、蔡進益四人於槍擊完畢，立即返回「僑鴻建設公司」，由林志印向甲○○報告槍擊過程，於甲○○詢問有沒有被發現，並交代不要再提這件事後，林建明即駕駛甲○○之ＢＭＷ轎車，搭載甲○○等人（此時衝鋒槍、手槍及剩餘之子彈均放在ＢＭＷ轎車上），黃清火則駕駛另一輛豐田轎車搭載林志印，一起返回甲○○之住家。抵達後，林志印速將該批槍枝、子彈拿到黃清火之豐田轎車上，由黃清火、林志印載走，原判決亦已詳為說明。其後，黃清火將其中如原判決附表十二編號３所示九厘米半自動制式手槍及子彈交給顏清金，於八十五年七月間持至另一被害人吳國華住處射擊（即台灣台東地方法院八十六年度重訴㈠字第八四號案件），顏清金於該案業經台灣高等法院花蓮分院以九十二年度上重更㈠字第七一號刑事判決，判決有罪確定，有該判決書可查。原判決於事實欄記載「嗣黃清火將其中附表（十二）編號３所示九厘米半自動制式手槍取去交予顏清金拿走」（見原判決第二十四頁末行至第二十五頁第一行），僅係用語之省略，致其敘述有瑕疵，但並不影響於全案情節。上訴意旨指稱：原判決既認本件案發前後，顏清金均不在場，但事實欄竟認定槍擊富豪轎車後，黃清火將附表十二編號３所示九厘米半自動制式手槍取去交予顏清金拿走，有理由矛盾之違法云云。係對於原判決用語之瑕疵執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決理由係說明：「查無其他積極事證足以證明甲○○自八十三年十一月間起至八十五年一月十五日以前（指甲○○於八十五年一月十五日通知黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈以前），確曾與林志印、黃清火等人共同非法持有如附表十二所示之槍枝及子彈」（見原判決第一一七頁第十五行至第十八行）。並非認定甲○○不知林志印持有涉案之槍枝、子彈。其上訴意旨以：自八十三年十一月間起至八十五年一月十五日以前，伊既未與林志印、黃清火等人共同持有涉案之槍枝、子彈，即不知林志印、黃清火等人持有槍枝、子彈，豈可能通知黃清火聯絡林志印拿取槍枝、子彈備用，原判決所為之認定，有理由不備之違法云云。係以自己之說詞所為之辯解，亦不能認為係適法之第三審上訴理由。㈧、刑法第一百七十八條所規定之意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用子彈，係指意圖供自己或他人犯持有軍用子彈罪以外之其他犯罪行為之用，而持有軍用子彈而言，單純之非法持有軍用子彈行為本身，非屬於意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用子彈罪之範圍。檢察官對於甲○○持有子彈部分，雖依刑法第一百七十八條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪嫌提起公訴。原審經審理結果，其事實係認定：甲○○於接到自稱係殺人要犯詹龍欄手下男子之恐嚇勒索電話後，返回「僑鴻建設公司」，並「通知黃清火準備槍枝與子彈到僑鴻建設公司以資防衛」（見原判決第二十三頁第十一行至第二十一行。按準備子彈之目的既在於供「防衛」之用，自屬單純之持有，非意圖供犯罪之用而持有）。理由並說明：黃清火等人嗣後雖持涉案之槍枝、子彈對富豪轎車射擊，但係因富豪轎車之駕駛人突然灑下雞爪釘後，黃清火等人始臨時起意開槍，甲○○對於此部分並無犯意之聯絡，故甲○○之持有子彈行為，僅屬單純之未經許可無故持有，尚非意圖供自己或他人犯罪之用而持有，因而就此部分變更檢察官所引應適用之法條，改依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項論罪（並與持有槍枝部分想像競合）。其事實之認定，與理由之說明，尚無不符，不能任意指摘為事實與理由矛盾。又刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。原判決事實欄雖另記載：林志印依指示將涉案之槍枝、子彈攜至「僑鴻建設公司」對面之檳榔攤後，「甲○○與黃清火、林志印及當時在場之林建明、蔡進益，乃基於共同犯罪之犯意聯絡，未經許可同時非法持有上開槍枝與子彈」等語。惟就其前後文觀之，其中「基於共同犯罪之犯意聯絡」一語，應係「基於共同持有之犯意聯絡」之誤，並不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審法院以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。㈨、本院第二次發回更審時，雖曾指摘：「更㈠審判決未說明林志印及黃清火於警詢時所為之陳述是否屬傳聞證據，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之證據，自屬違誤」。惟更㈠審判決，經本院撤銷後，已回復到更審前之狀態。而原審於更審後，為更㈡審判決時，係引用林志印、黃清火於檢察官偵查中之陳述採為證據（見原判決第一○五頁第十行至第一○六頁第七行），並未引用林志印及黃清火於警詢時之陳述採為證據。上訴意旨猶指稱：原審僅抄錄條文，未說明林志印及黃清火於警詢時所為之陳述是否屬傳聞證據，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件云云。並非依據卷內資料執為指摘。㈩、原判決係認定，甲○○於八十五年一月十五日接到恐嚇電話後，通知黃清火聯絡林志印準備槍枝、子彈，並將之攜至其經營之「僑鴻建設公司」以供防衛，因而成立共同持有槍枝、子彈罪，並未認定該批槍枝、子彈屬於甲○○所有，平常交由黃清火、林志印保管。故原判決並未援引林建明在偵查中所供：「查扣槍枝均屬甲○○所有，平常都交由黃清火及林志印在保管」等語，採為證據。上訴意旨猶設詞：林建明雖曾於偵查中供述「查扣槍枝均屬甲○○所有，平常都交由黃清火及林志印在保管」。然嗣後已翻異前供，改稱：「林志印、黃清火跟顏清金比較常在一起」、「平常槍不是我保管的，我怎麼知道槍是誰的」。上開翻供後有利於甲○○之陳述，為何不予採納，原判決未說明其理由，有理由不備之違誤云云。顯非依據卷內資料執為指摘，要非適法之第三審上訴理由。、依據卷內資料，林建明始終供承，其於警詢時及檢察官偵查中之陳述均實在，並無不正取供情形（見八十六年度偵字第八一七五號影印卷第四頁、第二十八頁至第二十九頁、第五十八頁，八十六年度偵字第七一六○號影印卷第一宗第十六頁背面、第二十三頁，八十六年度偵字第七一六○號影印卷第二宗第十七頁）。又林建明本身被訴部分，且經原審以九十二年度重上更㈦字第二七一號刑事判決，判刑確定。林建明於其本身之案件內，亦不曾主張其於警詢時或檢察官偵查中之陳述，出於非任意性。上訴意旨所指：證人林建明於警詢時及檢察官偵查中之陳述，有非任意性之情形云云。乃空言、臆測之詞，顯非依據卷內資料執為指摘。至於其餘指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。甲○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十七日
Ｒ