裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國102年11月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第804號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6254號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3至8所示之物沒收。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○路0段000號「越之情美容坊」（下稱前開店面）實際負責人，自民國102年1月19日起以每日新臺幣（下同）1,000元薪資雇用陳○中擔任現場經理， 詎渠 等共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡（陳○中另經本院以102年度審訴字第1327號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定），推由陳○中負責接待來店消費之男客，另聘僱成年女子鍾○怡在前開店面為不特定男客進行「半套（即為男客生殖器手淫至射精，俗稱『半套』）」之猥褻行為，收費方式為每90分鐘收取1,000元，其中70％為鍾○怡所得報酬，餘款則歸被告所有而藉以營利。適於102年2月26日晚間11時15分許，先由陳○中接待來店消費之男客洪○倫至前開店面2樓20
1包廂，再通知鍾○怡入內與洪○倫約定以上述「半套」方式進行猥褻行為，並任由洪○倫撫摸其胸部。嗣於同日晚間11時45分許為警前往該址搜索查獲，並扣得如附表所示之物而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人洪○倫及鍾○怡於偵訊時業經檢察官依法命渠等具結證述，復查無有何違法不當訊問之情形，是參以該等證人於偵查中陳述之客觀條件及外部環境並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠等偵查中所為證言自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件所引用證人洪○倫及鍾○怡警詢證述，及高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表等證據方法，性質上原均屬於傳聞證據，然經當事人於本院準備及審判程序時均同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告 固坦 承擔任前開店面負責人，並僱用陳○中擔任現場經理之事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻犯行，辯稱：為警查獲當天伊不在店內，不知道小姐在包廂從事性交易，也曾交代小姐不可提供性交易服務云云。經查：
㈠被告自101年11月22日起擔任前開店面實際負責人，並僱用
陳○中、鍾○怡分別擔任現場經理及女服務生，該店收費價目為按摩每90分鐘1,000元，所得由店家與鍾○怡以3比7之比例拆帳；另男客洪○倫於102年2月26日晚間11時15分許前往前開店面，由陳○中負責接待及帶領至2樓201包廂後，通知鍾○怡前往該包廂為洪○倫服務等情，各據證人鍾○怡、洪○倫於警詢及偵訊，及證人陳○中於審理中證述明確，復有高雄市政府商業登記函文影本1份附卷可徵。又鍾○怡及洪○倫於前開包廂實施半套性交易之猥褻行為，嗣於同日晚間11時45分許為警查獲，並在前開店面1樓櫃台處扣得如附表編號3至8所示之物等情，則各據證人鍾○怡及洪○倫於警詢、偵訊證述綦詳且互核一致，綜此足徵前揭證人證述應與事實相符而堪以採信，此外復有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、搜索扣押筆錄各1份及查獲現場照片36張在卷可證，上情復均據被告於審理所是認，是此部分事實洵堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，且據證人陳○中到庭證稱：案發當天鍾
○怡與洪○倫在包廂內作何事伊並不知情，店內有要求小姐不得提供性服務云云。惟參諸證人陳○中同因本次犯行而經檢察官一併提起公訴，嗣於本院準備程序中坦承自身犯行不諱，遂經本院判決有罪確定在案；又承認犯罪事實與否乃涉及刑事責任之追訴，陳○中既為智慮成熟之成年人，且經法院告知涉犯法定刑最重為有期徒刑5年之罪名，實無可能甘冒遭刑事訴追及入監服刑之風險而故為虛偽自白，而其是時因未與被告同庭訊問，較無權衡利害得失之考量，則其前開自白應較事後翻異之詞更屬可信。是本院參以被告身為前開店面實際負責人，依其於偵訊自承會不定時至前開店面，並負責記載帳簿等語（偵卷第26頁反面），足見其雖非長時間駐留前開店面，但既已僱用陳○中擔任現場經理，實際上仍得監督管理店內人員執行業務狀況，則在其對店內女服務生工作內容施以相當注意之情況下，茍非基於朋分牟利之意圖而消極容任，甚或事先積極同意，陳○中及鍾○怡應無甘冒遭解僱之風險而擅自同意由鍾○怡在店內為男客從事上述猥褻行為之理。復參以陳○中接待洪○倫時即表示該次消費金額為1,000元，另鍾○怡除為洪○倫按摩外，並未針對提供半套性交易服務部分額外收費等節，亦各據證人洪○倫及鍾○怡於偵訊時證述明確（偵卷第18至19頁），則倘前開店面營業內容本不含為男客提供半套性交易服務，參酌鍾○怡及洪○倫2人素昧平生，衡情鍾○怡應無主動無償為洪○倫提供性服務之理，足徵被告經營前開店面營業收費內容確已包含半套性交易之對價在內。此外，前開店面包廂內設有臨檢警示燈，由1樓櫃台以按鈕控制，且大廳、小姐休息室及包廂內均設有監視器螢幕一情，復據證人鍾○怡及陳○中證述綦詳，及查獲照片附卷可憑（警卷第36至37頁），苟若前開店面僅從事合法按摩服務，衡情應無裝設上述設備而藉以規避員警臨檢之必要。另參以本件案發前員警已接獲民眾多次檢舉該店經營性交易，繼而向本院聲請核發搜索票前往執行搜索乙節，有高雄市政府警察局行政科專勤組受理民眾報案紀錄表附於本院102年度聲搜字第391號影卷可參，綜此足徵被告確有僱用成年女子為男客非法從事半套性交易而藉以營利，並推由陳○中擔任現場經理負責接待來店消費男客，彼此間確有犯意聯絡及行為分擔之情無疑，故被告前開所辯俱係臨訟卸責之詞，洵非可採。
㈢按刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或
猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第
862號判決意旨可參）。本件男客洪○倫雖尚未支付該次消費金額1,000元即遭警查獲之情，固據洪○倫及鍾○怡於警詢證述屬實，惟被告既與陳○中共同媒介、容留鍾○怡與男客洪○倫為前開猥褻行為，並意圖從中抽成牟利，業經審認如前，揆諸前揭說明，仍應該當圖利媒介、容留猥褻罪之構成要件無訛。
㈣綜前所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與陳○中彼此間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。本院審酌被告正值壯年，不思以正途謀取錢財，竟為圖不法利益而實施本件犯行，所為足以敗壞社會善良風氣，實不足取，且犯後始終矢口否認犯行，未見悔意，復衡酌其前無論罪科刑前案紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，暨其擔任前開店面負責人，就本件犯行實居於指揮地位，參與情節較共犯陳○中為重，兼衡其自稱家境小康、高中畢業之生活狀況及智識程度等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。末扣案如附表編號3至8所示之物均為被告所有一節，業據被告供承明確（本院訴字卷第28頁），其中帳本（編號3）、營收日報表（編號6）及員工休假報表（編號7）係作為記錄服務生出勤、服務及款項收取情形，另客戶資料本（編號4）、小姐聯絡電話（編號5）及名片（編號8）則用以記錄顧客及服務生資料，或供人索取憑以日後消費使用，應認均係被告預備供犯圖利容留猥褻犯行所使用之物，俱應依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收。至附表編號1、2所示現金部分，因遭警查獲時洪○倫尚未給付交易代價乙節，業如前述，並據被告供稱：附表編號2所示現金係友人所繳交合會會款等語，及陳○中到庭陳稱：附表編號1現金部分係伊自己的錢等語在卷（本院訴字卷第28頁、審訴字卷第37頁），則該等扣案現金尚與本案犯行欠缺直接相關，遂不併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年11月11日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月11日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條全文刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表┌──┬───────────┬───────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───────┼──────────┤│1│現金│新臺幣壹萬貳仟│自陳○中身上扣得││││肆佰元││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│2│現金│新臺幣叁萬肆仟│自前開店面櫃台扣得││││叁佰元││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│3│帳本│貳本││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│4│客戶資料本│壹本││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│5│小姐聯絡電話│叁本││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│6│營收日報表（檯單）│伍拾柒張││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│7│員工休假報表│伍張││├──┼───────────┼───────┼──────────┤│8│名片│拾張││└──┴───────────┴───────┴──────────┘