裁判字號：臺灣高雄地方法院108年審訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度審訴字第300號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王世傑上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19080號、107年度毒偵字第3630號、108年度偵字第1631號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑玖顆（驗後淨重參點肆壹陸公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○分別為下列行為：
㈠、明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107年9月中旬某日，在高雄市○○區○○路與建工路口「金礦咖啡」，向姓名年籍不詳、綽號「 浩浩 」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元之代價，購入第二級毒品安非他命錠劑9顆，無故而持有之。
㈡、明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，復屬行政院公告列管之管制藥品，如未經未經核准而擅自製造即屬偽藥，不得轉讓之，竟基於轉讓第三級毒品兼偽藥之犯意，於107年10月10日中午，在位於高雄市○○區○○街○○○號7樓住處內，將第三級毒品兼偽藥愷他命滲入香菸後，無償轉讓予 周叔嫻 施用1次。嗣於107年10月12日，為警持本院核發之搜索票至上址及其使用之自用小客車執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命錠劑9顆（驗後淨重3.416公克）、愷他命1包，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項被告甲○○所為均係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後（見本院卷第29頁），本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認在卷（見本院卷第27、43、47頁），核與證人 周叔嫺 之證述（見警卷第30、34頁；毒偵卷第38頁）等情節相符，並有扣案之甲基安非他命錠劑9顆、愷他命1包為憑，及本院107年度聲搜字第1116號搜索票影本1份、扣押物品照片2張、周叔嫻之高雄市政府警察局少年警察隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第
35、51、53、57頁；毒偵卷第27頁），且扣案甲基安非他命錠劑9顆、愷他命1包之毒品成分業經驗明無訛，亦有高雄市立凱旋醫院107年10月16日高市凱醫驗字第56163號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見偵1631卷第39頁），足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。
㈡、行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓 之愷 他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。
㈢、本件被告無償轉讓予周叔嫻之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，上情業據被告供明在卷（見警卷第14、21頁），是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又被告轉讓之愷他命，僅供周叔嫻滲入香菸內施用，並無其他積極證據足認轉讓之愷他命淨重逾20公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定），且周叔嫻於受轉讓時已成年，有其個人戶籍資料附卷可考（見警卷第26頁），故被告無償轉讓愷他命予周叔嫻之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷，是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，乃係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈣、被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤、被告前因持有第二級毒品案件，經本院以105年度簡字第2017號判決有期徒刑2月確定，於105年7月28日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見前案紀錄卷第7頁）。被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，固應論以累犯。參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，及累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而有加重其刑必要之立法理由，本院認被告所犯持有第二級毒品罪，其法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。因其係持有第二級毒品累犯而加重所犯本件持有第二級毒品罪之最低本刑（有期徒刑最低本刑為2月、拘役為1日、罰金為1仟元），並不會造成被告所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故本件持有第二級毒品部分，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告另犯轉讓偽藥部分，罪質顯與上述持有第二級毒品之前案不同，依上揭解釋意旨，本於罪刑相當原則，就轉讓偽藥部分，無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。至被告自白轉讓偽藥之事實，然被告轉讓偽藥行為係適用藥事法第83條第
1項處斷，自不得再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定，附此敘明。
㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，且知悉偽藥愷他命戕害身心，仍無償轉讓他人施用，非法流通偽藥，戕害國民健康，所生危害非微，實屬不該。惟考量被告持有、轉讓之數量些微，兼衡被告自陳教育程度為高職畢業、目前從事搬家公司工作、月收入3萬多元（見本院卷第47頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知折算標準。
三、沒收
㈠、扣案之甲基安非他命錠劑9顆之毒品成分業經驗明無訛，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另扣案之愷他命1包，檢察官依同條例第18條第1項後段之規定，由相關主管機關施以行政沒入銷毀，自不予宣告沒收。
㈡、至警方一併查扣之含第三級毒品咖啡包5包、粉橘色圓形錠劑4顆、芋色圓形錠劑11顆，核與本案無關，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第五庭法官王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月30日
書記官陳建志附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第11條第2項》持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。