裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第290號上訴人即被告 林秋月 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第418號，中華民國110年12月8日第一審判決有關量刑部分（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4056號、第7082號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告林秋月（下稱被告）於提起第二審上訴時於上訴書狀內僅記載：「因刑期太長，要照顧年老媽好，希望長官能給我判輕一點，給我一次改過自新新機會，謝謝。我知道錯了，下次不會再錯」等語（見本院卷第19頁），經指定辯護人與被告聯繫結果，亦明確說明只對量刑上訴（見本院卷第75頁），是被告已明示只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、犯罪事實：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以其
持用之行動電話插置門號0000000000、0000000000號SIM卡，作為聯繫如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命事宜之工具，於如附表編號1至3所示之時間、地點，販賣如附表編號1至3所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與 郭美玲 2次、 陳文淵 1次。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其持用之行動電話插
置門號0000000000號SIM卡，作為聯繫如附表編號4、5所示轉讓禁藥甲基安非他命事宜之工具，於如附表編號4、5所示時間、地點，以如附表編號4、5所示方式，轉讓甲基安非他命與 鄭仲裕 、郭美玲各1次。
二、所犯罪名：㈠被告附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告附表編號4、5所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告附表編號1至3所示販賣前持有甲基安非他命之低度行為
，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號4、5所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。
㈣被告所犯附表編號1至5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、刑罰加重減輕事由：
一、偵審中自白減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。被告就所犯附表編號1至5所示犯行，於偵查及審理時均自白犯罪，因此，被告附表編號
1、2所示犯行，應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；附表編號3至5所示犯行應依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
二、供出毒品來源因而查獲：犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號刑事判決意旨參照）。被告雖有於警偵訊中供稱販賣給附表編號1至編號3之郭美玲及陳文淵之毒品來源為 莊淑雯 、 潘金虎 云云，莊淑雯、潘金虎雖經檢察官提起公訴（見原審卷第109-119頁），然而係警方同時對被告及莊淑雯、潘金虎實施通訊監察而查獲（見偵字第4056號卷二第180-181頁、原審卷第10頁），自非因被告之供述而查獲；又被告指認 陳志勝 及 柯進貴 之前，警方亦早在被告指認之前，報請檢察官指揮偵辦，並對其等2人持用之手機門號聲請通訊監察，故陳志勝及柯進貴亦非因被告之指認而查獲（見原審卷第67頁職務報告），足見本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，被告自無從據本條就其本案犯行減輕其刑。
三、刑法第59條酌減事由：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，或立法嚴苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則於適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑亦屬之。是如適用法定減輕事由減輕其刑後，認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告附表編號1至3所示各犯行係犯修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑分別為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，與無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已分別減為3年6月以上與5年以上之有期徒刑，且被告販賣第二級毒品並無特殊之原因與環境，亦無立法嚴苛，客觀上足以引起一般同情之情形，亦即無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，自不得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人請求酌減其刑，為無理由。
四、原判決量刑審酌：原審審酌被告深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，卻為謀私利，足以危害國民身心健康及善良風氣，惟念及其犯後坦承本案全部犯行，態度尚稱良好，兼衡其有竊盜、公共危險等前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及其犯罪之動機目的在圖利、以行動電話作為販賣毒品及轉讓禁藥之手段、販賣第二級毒品之對象2人、販賣次數分別各2次、1次、數量不多、金額分別為1000元、1000元及500元；轉讓禁藥之對象2人、各轉讓1次、數量不多、犯罪所生之危害，暨其自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見原審卷第97頁）等一切情狀，依序量處如附表所示有期徒刑3年8月、3年8月、有期徒刑5年1月、有期徒刑5月、有期徒刑5月。並敘明所犯如附表編號1至3所示3罪，與如附表編號4、5所示2罪間，係分別為不得易服社會勞動之罪及得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第4款規定，不予合併定應執行刑，僅分別就被告所犯如附表編號1至3；如附表編號4、5部分定其應執行刑；於定應執行刑時則審酌編號1至3，及編號4、5各罪之同質性高、犯罪時間為109年3月、同年12月及110年1月間，各罪之獨立強，對法益侵害之加重效應，暨數罪併罰限制加重之規定等情，就附表編號1-3部分定應執行有期徒刑6年；編號4、5部分定應執行刑為有期徒刑7月。經核原判決關於刑之量定及應執行刑之宣告，俱在界限之內，並無濫用裁量權之情事，被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國111年6月9日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官任森銓法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月9日
書記官賴梅琴附表：
編號時間毒品種類、數量交易方式主文（含刑及沒收）地點交易價格（新臺幣）1（即原起訴書附表編號1部分）109年3月8日晚間6時8分許第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）林秋月持用門號0000000000號行動電話，與郭美玲持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由林秋月於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與郭美玲1次，並當場完成交易。林秋月販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。位於屏東縣○○○街00巷00號之3郭美玲住處樓下1,000元2（即原起訴書附表編號2部分）109年3月9日晚間6時29分許第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）林秋月持用門號0000000000號行動電話，與郭美玲持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由林秋月於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與郭美玲1次，並當場完成交易。林秋月販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。位於郭美玲前開住處附近之雜貨店1,000元3（即原起訴書附表編號4部分）109年12月3日下午4時25分許第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）林秋月持用門號0000000000號行動電話，與陳文淵持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由林秋月於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與陳文淵1次，並當場完成交易。林秋月販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。位於屏東縣枋寮鄉水渠頭福德宮附近捕鰻苗之海邊工寮500元4（即原起訴書附表編號3部分）109年12月1日上午8時10分許禁藥甲基安非他命1包（重量不詳）林秋月持用門號0000000000號行動電話，與鄭仲裕持用門號0000000000號行動電話聯絡後，由林秋月於左列時間，至左列地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包與鄭仲裕當場施用1次。林秋月犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。位於屏東縣○○鄉○○路000號鄭仲裕之住處無償轉讓5（即原起訴書附表編號5部分）110年01月10日中午12時23分許禁藥甲基安非他命1包（重量不詳）林秋月持用門號0000000000號行動電話，與郭美玲持用門號0000000000號聯絡後，由林秋月於左列時間，在左列地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包與郭美玲當場施用1次。林秋月復於同日晚間7時43分許以其持用前開門號行動電話，與郭美玲持用前開門號行動電話聯絡，囑咐郭美玲保管好其施用毒品之器具。林秋月犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。位於郭美玲前開住處無償轉讓附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。