臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1906號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1906號刑事判決

裁判日期：民國95年10月11日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人盧永和律師被告 陳清華 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院 中華民國 95年5月29日、95年2月10日第一審判決（民國95年度訴字第137號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國94年度偵字第12110、13269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○強盜部分撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，㩗帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判部分所處有期徒刑玖年與上訴駁回部分所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、乙○○於民國九十四年四月六日十五時三十分許，偕同陳清華騎乘陳清華所有、未懸掛車牌之重型機車，行經臺中縣太平市○○路○○○號前，適見路旁 劉俞廷 手持皮包，正自其所駕駛之自用小客車起身欲行下車，乃認有機可乘，竟與陳清華共同基於意圖為自己不法所有之犯意，趁劉俞廷不及防備之際，騎乘機車趨前，由乙○○強行將劉俞廷手持之皮包一只搶走（內有現金新台幣（下同）六千四百多元、銀行現金卡三張、信用卡十二張、行動電話一支、身分證、汽車駕照行照、殘障手冊、印鑑、健保卡、郵局提款卡等各一張），得手後隨即騎乘前揭重型機車逃逸無蹤，得款由二人朋分花用殆盡，行動電話一支則由乙○○分得，其餘之信用卡等物及皮包另經陳清華丟棄於住家附近之大水溝內。嗣因乙○○持用前揭搶奪而得之行動電話，始由警經由行動電話之序號追查而循線得知上情。
二、乙○○與已判決確定之 廖政祥 ，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於下列時地連續為強盜行為：
㈠廖政祥於九十四年五月九日凌晨一時許，騎乘其母所有，未
懸掛車牌之重型機車，搭載與其同有強盜犯意聯絡之乙○○，於臺中縣太平市區繞行，搜尋強劫目標。迄同日凌晨一時二十六分許，二人行至臺中縣太平市○○路與太平十九街街口，將亦騎乘機車適經過該處之丁○○攔下，由乙○○手持其向 古峻宇 所借得，為古峻宇之父 古兆金 所有之客觀上足以對人之生命、身體產生危害而可供兇器使用，金屬材質之柴刀一支（未扣案），架住丁○○之頸部，喝令不許妄動，致丁○○因受此強暴舉動而至不能抗拒，任令乙○○取走其背負之皮包一個（內有身分證、健保卡、信用卡、現金卡各一張及行動電話一支），二人得手後，迅即逃回乙○○家中。㈡廖政祥與乙○○旋即又承續前開意圖為自己不法所有之概括
犯意聯絡，於同日凌晨二時十五分許，偕同騎乘上揭廖政祥之母所有之重型機車，至臺中縣太平市○○路○○號前，見戊○○單獨一人騎乘機車於路上，因認有機可乘，乃先將戊○○攔下，由廖政祥持熱熔膠棒作勢揮舞，致戊○○因受此強暴舉動而至不能抗拒，任令乙○○持其機車鑰匙，打開置物廂，取走戊○○置於機車置物廂內之皮包（內有健保卡、機車駕照、機車行照各一張及行動電話一支），二人於得手後，亦迅即逃離現場。
㈢廖政祥及乙○○因前二次強盜均未能取得現金財物，乃返回
乙○○家中，復持前揭柴刀騎乘機車外出，且旋又承續前開意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於同日凌晨四時十分許，行至臺中市○區○○路與建成路路口時，見丙○○單獨一人騎乘機車於路上，因認有機可乘，乃先將丙○○攔下，由乙○○手持上開客觀上足以對人之生命、身體產生危害而可供兇器使用，金屬材質之柴刀，指向丙○○作勢揮砍，並命令丙○○需將身上所有之財物交出，丙○○於驚嚇之餘，下意識舉起雙手保護頭部，左手仍遭乙○○劃傷（傷害部分未據告訴），廖政祥及乙○○即以此強暴之舉動，致使丙○○不能抗拒，自行交付置於機車行李廂內之皮包（內有身分證、機車駕照、機車行照、健保卡及現金二萬四千元）予乙○○，二人得手後，迅即逃離現場，並將所得現金朋分花用殆盡，丙○○之皮包及其餘物品，則由廖政祥丟棄於臺中縣太平市○○路○○巷○○號院子內。嗣廖政祥於九十四年五月二十一日十五時許，於主管刑事訴追之公務員尚未發覺之際，即向臺中縣警察局霧峰分局員警，自首其前揭全數之強盜犯行而自願接受裁判，並帶同員警至上開其丟棄強盜所得皮包之處所，起獲丙○○所有之身分證等部分贓物，始由警進而查悉上情。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局先後報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上揭犯罪事實一所載之搶奪犯行，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告陳清華於警詢、偵查、原審、本院供述，及被害人劉俞廷於警詢及本院審理中指訴之情節大致相符（見霧警刑字第○九四○○五三一四九號卷第九頁至第一二頁，偵字第一二一一○號卷第一二頁至第一三頁；霧警刑字第○九四○○五三一四九號卷第一三頁至第一七頁），並有贓物認領保管單一紙、行動電話之照片三張、被告乙○○使用搶奪而得之前揭行動電話之通聯調閱查詢單一份及道路監視錄影機攝錄之畫面翻拍之照片一張附卷可稽（見霧警刑字第○九四○○五三一四九號卷第二九頁、第二七頁至第二八頁、第三三頁至第三六頁、第四一頁），是被告乙○○、陳清華前揭關於搶奪犯行之自白，核與客觀事實相符，堪予採信。是本件此部分事證至臻明確，被告乙○○、陳清華此部分之搶奪犯行，已堪認定。
貳、被告廖政祥於原審坦認確有為犯罪事實欄二所載之三次強盜犯行；被告乙○○則矢口否認之，辯稱：伊確實沒有為該三次強盜犯行，更無向古峻宇商借柴刀之情事，伊不知為何廖政祥會指證係與伊共犯云云。經查：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不
得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項已定有明文，本件證人即被害人丁○○、戊○○及丙○○於接受警員詢問時所為之指訴，均係基於被害人地位為之，而為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指述原則上均不具證據能力；惟證人丙○○及丁○○、戊○○已分別於九十五年四月十七日、同年五月十五日原審審理期日，基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告乙○○及其指定辯護人對質詰問機會之情形下為證述，則證人丁○○、戊○○及丙○○前開基於被害人地位所為之指陳，即 因渠 等在本件公判庭至原審作證，而終局取得證據能力（未經證據使用禁止，且經過嚴格證明之調查程序）。
㈡復按司法院大法官會議釋字第五八二號解釋前段謂：「最
高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述，採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第一百五十六條第二項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」於九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法時，將第一百五十六條第二項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。再對於共同被告之調查，除刑事訴訟法第一百五十六條第二項外，九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法另增訂第二百八十七之一條規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」同法第二百八十七之二條亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。
至於「非共同被告之共犯」，法院亦應以「證人身分」（非以「共犯」之名義）傳喚到庭，命其具結，進行交互詰問，以獲得證言之證據資料。經查，本件偵查檢察官原以被告身分訊問被告廖政祥，並非以「證人身分」提訊，被告廖政祥於此偵查中所為之供述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，檢察官既未同時傳訊被告乙○○而與之對質詰問之機會，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項立法理由前段「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙。」所示之立法意旨，可知被告之對質詰問權，於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準之一，此亦為首揭司法院大法官會議釋字第五八二號解釋所肯認，故本件偵查檢察官訊問被告廖政祥本件犯罪事實時，既未同時傳訊被告乙○○，並給予其對質詰問之機會，則依前述說明，即產生顯有不可信之情況，從而被告廖政祥於偵查中向檢察官所為之證述，原則上並不具證據能力。然被告廖政祥已於原審九十五年三月二十一日審理時，以證人之身分到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，由公訴檢察官、被告乙○○及其指定辯護人對渠等行交互詰問，且其在原審所為證述內容，與渠等之前在檢察官詢問時所為供述內容大致吻合，則被告廖政祥在原審審理時所為證述，因已經過具結，且由被告乙○○及指定辯護人對渠等行使憲法保障之對質詰問權（司法院大法官會議第五八二號解釋參照），並與其之前在檢察官詢問時所為供述內容相互合致，本院因認其在偵查及本院審判中所為前開證述均具有證據能力。
㈢另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。
本件證人即前揭柴刀持有人古峻宇，先於九十四年五月二十六日警詢時陳稱：乙○○與廖政祥約於九十四年五月初某日二十三時許，至翌日凌晨三時許之某時，至伊位於臺中縣太平市之住處，由乙○○開口向伊借取柴刀一支，該把刀是伊父親古兆金所有，之後乙○○並未將柴刀歸還，伊有嘗試向乙○○及廖政祥索討，但均無法聯絡，伊並不知乙○○及廖政祥將刀拿去供強盜之用等語（見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第○九四○○五三五二○號卷第二五頁至第二八頁）；嗣雖於九十五年三月二十一日原審審理時改稱：乙○○及廖政祥，其中之一人有向伊借過柴刀，但因是以電話聯繫商借，所以伊無法僅由聲音辨識是乙○○或廖政祥借的。之後，伊出借柴刀時，雖係當面交付，但因係隔著圍牆傳遞，且當時為凌晨時分，天色昏暗，所以伊也無法確認究竟借刀的人是誰。之後伊未再遇見廖政祥或乙○○，故也未追討云云（見原審卷第九二頁至第九六頁），就出言商借柴刀者是否即為被告乙○○，證人古峻宇所證前後已有未符。本院衡酌證人古峻宇於警詢中所為之證述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對他人所生之利害關係，應與事實較為相合。且證人古峻宇於警詢中所為之證詞，經核亦與被告廖政祥所述，與被告乙○○同至證人古峻宇住處商借柴刀之情形相符（詳後述）而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦無顯有不可信之情況，自得為本案之證據。
二、罪責認定部分：㈠上揭被告廖政祥、乙○○共同為犯罪事實欄二所載三次強盜
犯行之事實，業據被告廖政祥於偵查及原審訊問、審理時均供承：伊確有為前揭犯罪事實欄二所載之三件強盜犯行，時間分別為九十四年五月九日凌晨一時二十六分許、二時十五分許及四時十分許，地點則分別依序如起訴書所載，且均係與乙○○共同為之，三件都是由伊騎乘機車搭載乙○○，由伊持熱熔膠棒或由乙○○持向古峻宇所借得之柴刀，強取被害人之財物或逼迫被害人自行交付隨身物品。前揭柴刀是乙○○提議要向古峻宇借的，乙○○說，這樣作案比較快，所以 伊才 騎機車載乙○○至古峻宇家中借取柴刀持以犯案等語甚詳（見偵字第一二一一○號卷第二五頁至第二六頁，原審卷第五四頁至第五六頁、第九七頁至第一○三頁），核與證人丁○○、戊○○、丙○○分別於警詢及原審審理時指訴歷歷之被害情節均大致相符（見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第○九四○○五三五二○號卷第一○頁至第二四頁、第六四頁至第六七頁，原審卷第一三○頁至第一三三頁、第一五八頁至第一六五頁），並有被告廖政祥帶同員警至臺中縣太平市○○路○○巷○○號院子裡所搜得之證人丙○○所有皮包一個（內有身分證、駕照、行車執照及健保卡各一張）可資佐證（嗣已發還證人丙○○，有贓物認領保管單可參，見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第○九四○○五三五二○號卷第三六頁）。而被告廖政祥前揭所供述，係由被告乙○○提議商借柴刀後，持以犯案一節，核亦與證人古峻宇於警詢時所陳：乙○○與廖政祥約於九十四年五月初某日二十三時許，至翌日凌晨三時許之某時，至伊位於臺中縣太平市之住處，由乙○○開口向伊借取柴刀一支，該把刀是伊父親古兆金所有，之後乙○○並未將柴刀歸還，伊有嘗試向乙○○及廖政祥索討，但均無法聯絡等語（見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第○九四○○五三五二○號卷第二五頁至第二八頁）亦適相合致。另證人丁○○已直指被告廖政祥、乙○○確係對其為前開強盜犯行之人，而證人戊○○、丙○○固因案發時天色昏暗，或一時驚懼，無法具體指認行為人即係被告廖政祥及乙○○， 惟渠 等所指陳：歹徒共有二人，一人騎乘機車，由後座之人下手強盜之情，核與被告廖政祥上揭所供犯罪情節亦屬吻合，自均足採信為真實，而據為被告廖政祥、乙○○不利認定之憑佐。
㈡被告乙○○雖否認有為前揭犯罪事實欄二所載之強盜犯行，
證人古峻宇嗣亦改稱，無法確認是否是被告乙○○向其商借柴刀犯案；然被告乙○○所辯，非惟與被告廖政祥之供述不符，且與證人丁○○於警詢及原審審理時所為指認亦生齟齬，證人丁○○與被告乙○○間既屬素昧平生，亦無何具體事證足認其間有何嫌隙，則證人丁○○當無誣指被告乙○○亦係強盜共犯之可能及動機。另證人古峻宇既陳稱，係經電話聯繫後，當面交付柴刀予借刀之人，以如此非短暫之商借歷程及交付會面時間，證人古峻宇竟猶未能辨認出借取柴刀者究係何人，衡之實與常情未合，是證人古峻宇事後更易前詞而於原審所證，應屬事後串飾附和之語，無可憑信，自無礙於被告乙○○確有為此部分強盜犯行之認定。至證人戊○○就被告廖政祥、乙○○是否有持刀強盜一節，所述前後固有所違背（警訊時稱未持刀，原審審理時改稱歹徒有持刀作勢揮舞），並與被告廖政祥之供述未相吻合（被告廖政祥稱，對證人戊○○所為強盜犯行，係持熱熔膠棒為之，並非刀器）；證人丙○○就其遭強盜之時間與被告廖政祥於原審訊問時所述亦有未合致之情形（證人丙○○稱，凌晨二時三十分許；被告廖政祥稱凌晨四時十分許），惟此乃供述證據之特性始然，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實，能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞或與被告之自白間，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，不得遽認證述即俱屬虛偽，事實審法院就全盤供述之意旨，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。本件證人戊○○及丙○○就被告廖政祥、乙○○此部分之強盜犯行，渠等就強盜基本事實之指述，與被告廖政祥之供詞相互合致，業見前述，是渠等此部分證詞自為可採。而被告廖政祥既已坦認全數犯行，並就犯罪事實欄二、㈠、㈢部分亦供承確係持柴刀為之，被告廖政祥實已無刻意隱瞞有無持刀或蓄意誤陳犯罪時間之必要，是本院將被告廖政祥之供述及證人戊○○、丙○○之證詞未相吻合之處作一合理之比較取捨，依經驗法則，認定被告廖政祥所陳犯罪事實欄二、㈡之犯行係持熱熔膠棒為之，犯罪事實欄二、㈢之犯行犯罪時間係凌晨四時十分許，自屬允當，應併敘明之㈢綜此，被告乙○○關於此部分強盜犯行所為前開辯詞，無非
事後飾卸之語，難以採信。本件此部分事證亦臻明確，被告廖政祥、乙○○之強盜犯行，均洵堪認定。
叁、核被告乙○○所為：㈠核被告乙○○、陳清華就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第三
百二十五條第一項之搶奪罪。被告乙○○就前揭犯罪事實欄一所載搶奪犯行與同案被告陳清華間，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另起訴書雖復提及被告乙○○與同案被告陳清華另共犯三次搶奪，惟該三次搶奪犯行之確切時地與犯罪被害人均付之厥如，僅以被告乙○○及同案被告陳清華之模糊自白，尚不足遽為被告乙○○確有為該三次搶奪犯行之認定，公訴人且於原審將該部分犯行剔除於起訴範圍之外（見原審卷第三九頁），本院就該部分自不併予審究，附此敘明。
㈡另按刑法第三百二十一條第一項第三款之「攜帶兇器」，乃
指行為人攜帶兇器有行兇之可能，於客觀上具有危險性，故加重處罰，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院七十四年三月十九日七十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）；又此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨參照），被告乙○○為犯罪事實欄二、㈠、㈢所載之犯行，均係攜帶被告乙○○向證人古峻宇所借得之柴刀為之，該柴刀既屬金屬材質之鐵器，質地密實、刀鋒銳利，在客觀上已足以對他人之生命、身體構成威脅，而具有危險性，自亦屬兇器無誤。再按刑法第三百二十八條第一項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院八十八年度台上字第二一三二號判決參照）。查被告乙○○為犯罪事實欄二、㈠、㈢所載之二次犯行時，均攜帶前開柴刀為之，且各以之抵住證人丁○○之頸部及指向證人丙○○作勢揮砍；另被告廖政祥、乙○○為犯罪事實欄二、㈡所載之犯行時，係手持熱熔膠對證人戊○○作勢揮舞，則以本件此部分案發時間亦為凌晨時分，證人戊○○以一纖弱女子，倉促間面臨二名男子之強脅，即被告二人為此部分犯行所持之熱熔膠棒，未能直視為兇器，證人戊○○內心所受到之壓迫性依舊，是依被告乙○○、廖政祥於行為當時，對被害人丁○○、戊○○、丙○○所實施之上開強暴行為，依當時客觀環境觀察，自足以壓抑被害人丁○○、戊○○、丙○○之意思自由，而達不能抗拒之程度。準此，核被告廖政祥、乙○○就犯罪事實欄二所為分別係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形）及同法第三百二十八條第一項之普通強盜罪。起訴檢察官就前揭犯罪事實欄二、㈡所載之犯行，未能審酌被告二人係持熱熔膠棒，對證人戊○○作勢揮舞而強脅為之，而認係趁人不備奪取證人戊○○之財物，僅構成刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪云云，容有未洽，惟業經公訴檢察官當庭更正（見原審卷第一六九頁），此部分自無庸復行變更起訴之法條，應併敘明。被告廖政祥、乙○○間就此部分強盜犯行俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告廖政祥、乙○○前後三次強盜犯行，固有普通強盜與加重強盜之區分，而二次加重強盜另有主動取他人之物及使他人交付財物之分別，但三件犯行均時間緊接，犯罪手法及基本構成要件皆相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物之一罪，並加重其刑。被告乙○○所犯前揭搶奪罪與連續加重強盜犯行間，則屬犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
肆、原審以被告乙○○強盜罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查刑法上之連續犯，業經修公布廢除，並於00年0月0日生效，修正後之連續犯罪，以一罪一罰，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之法律，原判決未及審酌比較，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨否認犯強盜罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於乙○○強盜部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行，其正值青壯，竟不思努力工作賺取正當酬勞，猶為貪圖不法利益即心存僥倖，恣意連續強盜他人之財物，對個人安全及社會秩序之危害匪淺，且視他人尊嚴及權益如無物，應嚴予非難，及其犯罪之動機、目的、所用手段、犯罪所得、犯罪所致之具體危害等一切情狀，量處以有期徒刑九年。至被告廖政祥、乙○○為前述犯罪事實欄二、㈠、㈢所載加重強盜犯行時所持用之柴刀一支，係被告乙○○向證人古峻宇所商借，而為證人古峻宇之父古兆金所有，已見前述，核既非屬被告廖政祥或乙○○所有，而與沒收要件未合，爰不併予宣告沒收；另熱熔膠棒一支，固為被告廖政祥所有，供其與被告乙○○共同為犯罪事實欄二、㈡所載強盜犯行所用之物，然並未據扣案，又無具體事證足認該熱熔膠棒現仍存在且屬違禁物，為免滋生日後執行之困難，亦不併為沒收之諭知。又原審以被告乙○○、陳清華搶奪罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百二十五條第一項、第七十四條第一款、第九十三條第一項，審酌被告等二人坦承犯行，被告陳清華即將入伍受訓，及其等品行、智識程度等一切情狀，被告乙○○量處以有期徒刑七月，被告陳清華量處以有期徒刑十月，並諭知緩刑二年，在緩刑期內付保護管束，經核認事用法並無違誤，被告乙○○上訴意旨請求減輕其刑，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨以被告陳清華未賠償被害人之損失，原判決量刑過輕云云，惟查被告陳清華已與被害人 劉俞建 成立和解，賠償二萬元，有和解書附卷可證，是檢察官之上訴，亦為無理由，應予駁回。被告乙○○上訴駁回部分與撤銷改判部分，並定其應執行刑為有期徒刑九年六月（按刑法第五十一條第五款、第七十四條均經修正公布，並於00年0月0日生效，比較修正前後法律，以修正前之法律有利於被告，均適用修正前之法律，原判決適用修正前之法律，自不足為撤銷原因，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第28條，修正前刑法第51條第5款、第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國95年10月12日
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