裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第805號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第805號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃亞崙選任辯護人邱鼎恩律師
李菁琪律師 諶亦蕙 律師被告 張倚瑄 選任辯護人 鄭世脩 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24255號、109年度偵字第24706號）本院判決如下：
主文黃亞崙共同犯意圖供製造之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月，均緩刑伍年，並應於判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
張倚瑄共同犯意圖供製造之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年，並應於判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。
扣案含大麻成品0.04公克之研磨器壹個、含大麻成品0.08公克之吸食器壹個、含大麻成品0.25公克之吸食器壹個，含大麻成品0.11公克之吸食器壹個，均沒收銷燬。
扣案大麻活株壹盆、照明設備壹組、水循環系統壹組、溫溼度計壹個、植物生長帳篷壹組(含排風管)、大麻種子拾壹顆、植栽用品(含培養液等)壹批、培養土壹包、發泡煉石壹包均沒收。
事實
一、黃亞崙明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款之禁藥，不得施用、持有、轉讓，竟於民國109年5、6月間某日，在臺北市「HOUSE」夜店內，以新臺幣(下同)1,200元價格，向真實姓名年籍不詳之人購入毒品大麻1公克供己施用，時移至109年8月1日晚間9時許，於桃園市○○區○○路000○0號3樓居處，施用前述購得之毒品大麻後(施用毒品部分，另為臺灣桃園地方檢察署以109年度毒偵字第5717號案件偵辦中)，基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，在上址將施用後尚有剩餘之大麻無償轉讓予同居女友張倚瑄施用(施用毒品部分，另為臺灣桃園地方檢察署以109年度毒偵字第5718號案件偵辦中)。
二、黃亞崙購入前述供己施用之大麻時，發現賣家附贈大麻種子若干，並告知女友張倚瑄，2人均明知不得栽種大麻植株，惟仍意圖在前述同居住處所製造大麻而基於裁種大麻植株之犯意聯絡，先購入種植大麻所需器具一批後，依序將大麻種子播種在鋪有濕衛生紙之培養皿上，待大麻種子發芽，再移入生長帳篷內結合水循環系統以水耕方式種植，期間輔以照明燈具提供不間斷之光照並適時適度添加培養液，調配水質，以利大麻成長，歷時二個月，果然成功栽種大麻成株一株。 嗣經警 於109年8月5日持本院核發之搜索票，於上址進行搜索，查獲並扣得大麻活株1盆、照明設備1組、水循環系統1組、溫溼度計1個、生物生長帳篷1組(含排風管)、研磨器1個(含大麻成品0.04公克)、吸食器1個(含大麻成品0.08公克)、大麻種子7顆、電子秤1臺、除濕機1臺、無葉風扇1臺、吸食器1個(含大麻成品0.25公克)、塑膠盤(含種子4顆)1盒、植栽用品(含培養液等)1批、培養土1包、研磨器1個、捲菸器1組(含紙、濾網)、吸食器1組(含大麻成品0.11公克)、培養箱1組、手機(蘋果、黑色、IPHONE10)1支(IMEI：000000000000000、號碼：0000000000)、發泡煉石1包等物品。
理由
一、證據能力之說明：本案判決所引用之供述及非供述證據，被告二人及辯護人均表示無意見亦均未於言詞辯論終結前聲明異議且上開證據作成時之情況，查無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告二人就上揭事實欄所載各自之犯罪事實，均坦承不諱，所供互核相符，且有事實欄所載種植大麻所需之種子、器具、大麻成株一株扣案可稽，而扣案之植物成株經法務部調查局鑑定結果，含有大麻成分，有法務部調查局109年12月23日調科壹字第10923213230號函附卷可稽，是被告二人之犯行，事證明確，足堪認定，應予論科。
三、論罪科刑㈠按大麻除為毒品危害防制條例列管之第二級毒品外亦屬藥事
法列管之禁藥，故被告黃亞崙轉讓少量第二級毒品大麻予已成年之被告張倚瑄，供張倚瑄施用之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其轉讓大麻前之持有大麻毒品行為，為低度行為，應為轉讓大麻之高度行為吸收，不另論罪。又其與被告張倚瑄種植大麻成株之所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖製造大麻而栽種大麻罪，二人持有大麻種子為栽種大麻植株之前階行為，應為後階之栽種行為所吸收，亦不另論罪。又被告黃亞崙所犯上開轉讓禁藥及栽種大麻罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，其與被告張倚瑄就栽種大麻罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡毒品危害防制條例第12條第2項規定：意圖供製造毒品之用，
而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1，此經司法院大法官釋字第790號解釋在案。而相關機關迄今尚未依司法院大法官釋字第790號解釋意旨完成修正，自該解釋公布之日起算，已逾1年，酌以被告二人於警詢、偵訊、本院審理時就栽種大麻部分均坦認且供稱僅係為自己施用乙節業如前述，其惡性並非重大，且本案栽種之大麻活株期間僅2月左右，數量僅有1株，堪認期間尚短，數量稀少，對社會治安、國民健康之危害相對較小，應屬輕微，若僅依刑法第59條規定酌減其刑，最低仍應量處有期徒刑2年6月，仍有過苛而違反罪刑相當之疑慮，本院自得逕依該解釋意旨，對被告二人意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，雖
與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。衡諸被告二人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行雖無可取，然栽種之大麻活株僅1株，數量甚微，且係為自己施用，犯罪所生損害尚非嚴重，與大規模栽種，以圖製造毒品販售謀取獲利之情形有別。犯後二人就此部分亦均始終坦承犯行，堪認有悔悟之心，惡性未至重大難赦之程度，佐參前揭司法院大法官釋字第790號解釋意旨，若以毒品危害防制條例第12條第2項所規定之法定本刑減輕後之最低度刑而科處「2年6月以上有期徒刑，仍失之過苛，客觀上應足以引起一般人之同情，有情輕法重之疑慮，爰就被告二人所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，依刑法第59條規定，均遞酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人：1.無視政府杜絕
毒品禁令，意圖製造毒品而栽種大麻，且其栽種之大麻已生長成株，實值非難；2.前均無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良好，犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；3.兼衡犯罪動機僅為供己施用，且栽種之大麻植株均寡，栽種大麻期間僅2月，相較於大量、長期栽種或以販賣牟利為目的者，其行為對社會治安及國民健康之危害程度、表彰之主觀惡性均相對較小，暨其等之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本院審酌刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪、平衡社會之正義感情，更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會等預防目的，被告二人栽種大麻固然非是，惟栽種之大麻活株僅有1株，數量甚微，栽種目的僅在供己施用，所肇危害並非嚴重，且其正值青年，現有職業，倘逕令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，而被告二人一時思慮未周，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，堪認對法遵循意識尚非薄弱，諒經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，故認二人所受刑之宣告均以暫不執行為當，均依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。另為促使被告二記取其行為之違法性，戒慎己行，認除前開緩刑宣告外，有課予一定負擔之必要，乃斟酌本案犯罪情節輕重、被告自述個人情狀，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告黃亞崙自本判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣10萬元，被告張倚瑄自本判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣5萬元。
㈤沒收部分：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用
第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、101年度台上字第1613號、110年度台上字第5482號判決意旨參照）。茲查：扣案含大麻成品0.04公克之研磨器1個、含大麻成品0.08公克之吸食器1個、含大麻成品
0.25公克之吸食器1個，含大麻成品0.11公克之吸食器1個，因與毒品無從析離，且無析離之必要，爰與所含大麻毒品一併宣告沒收銷燬。扣案之大麻活株1盆、照明設備1組、水循環系統1組、溫溼度計1個、植物生長帳篷1組(含排風管)、大麻種子11顆、植栽用品(含培養液等)1批、培養土1包、發泡煉石1包，則為被告黃亞崙所有供犯裁種大麻罪所用之物均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。至於其他扣案物，不含大麻成分之研磨器1個、捲菸器1組(含紙、濾網)、除濕機1臺、無葉電風扇1臺、電子秤1臺、手機(蘋果、黑色、IPHONE10)1支(IMEI：000000000000000、號碼：
0000000000)，或無關犯罪或非與本案犯罪有關之物，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官林鈺瀅到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官蔡旻穎法官林育駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張怡婷中華民國110年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。