裁判字號：臺灣高雄地方法院91年小上字第63號民事裁定
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：給付電話費
臺灣高雄地方法院民事裁定九十一年度小上字第六三號
上訴人甲○○○法定代理人 江振村 右當事人間請求給付電話費事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十五日本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第三九五號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，上訴人應賠償被上訴人之訴訟費用額確定為新臺幣肆佰肆拾貳元。
理由
一、本件上訴意旨略以：上訴人在原審並未收到本院開庭通知，經詢問書記官開庭通知書確實仍在郵局，是原審之言詞辯論期日通知書未合法送達上訴人，則原審逕依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，自有違背民事訴訟法第三百八十六條第一款及第一百三十六條規定之違法。又查上訴人於民國九十年五月份至被上訴人公司，表明從未辦理系爭行動電話，亦從未收到電話繳費通知單，被上訴人調閱系爭行動電話之申請書，查詢確實非上訴人親自簽名申請，有行動電話申請書及同意書可佐，且上訴人從未遺失身分證，為何要上訴人付費？故當時被上訴人請上訴人填寫切結書，亦有切結書一件可佐，為此上訴求為原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴等語。
二、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；且其上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，其有民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令，惟當事人於小額訴訟事件之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五、第四百三十六條之二十八前段、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款、第四百四十九條第一項分別定有明文。是當事人於小額訴訟程序提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、本件上訴人係以其在原審未經合法送達，原審逕依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決，顯然違背民事訴訟法第三百八十六條第一款及第一百三十六條規定云云。惟按送達原則上固應於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之，然若送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住、居所、事務所或營業所門首，以為送達，此觀之民事訴訟法第一百三十六、一百三十七及一百三十八條之規定甚明。是訴訟文書如寄存送達於應受送達人住、居所、事務所或營業所所在地之自治或警察機關，仍生合法送達之效力。又因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新台幣（下同）十萬元以下者，除有民事訴訟法第四百零六條第一項各款所定之情形外，於起訴前，應經法院調解。而關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在十萬元以下者，應適用同法第四百三十六條之八以下所定之小額程序。第四百三十六條之八所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，亦為同法第四百零三條第一項第十一款、四百三十六條之八及四百三十六條之十二第一項所明文。經查被上訴人於原審主張上訴人向其申請使用0000000000號行動電話，積欠自八十九年十一月起至九十年二月止之電話費共二萬二千六百七十八元，而請求上訴人如數給付系爭電話費及自本院支付命令送達之意日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核其性質自屬民事訴訟法第四百零三條第一項第十一款及四百三十六條之八規定，依法應行調解程序之小額訴訟事件。又查上訴人住居於高雄市○○路○○○號十樓乙節，有被上訴人提出之上訴人最新戶籍謄本原本及身分證影本附於原審卷可稽，而原審通知上訴人本件適用小額訴訟程序及於九十一年三月五日進行調解之調解通知書，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該調解通知書於同年二月二十二日寄存於上訴人前開住、居所所在地之高雄市政府警察局左營分局啟文派出所之情，亦有本院高雄簡易庭送達證書存於原審卷可按，上訴人辯稱：原審之調解期日通知書仍在郵局云云，顯然不實，足認原審前開調解通知書雖未送達於上訴人本人，仍生合法送達及通知之效力，且上訴人受前開該調解通知之日，距本件調解期日亦達五日以上之期間。則原審於九十一年三月五日進行本件調解時，因上訴人未到場致調解不成立，並准被上訴人及時辯論及一造辯論之聲請，而僅記載主文，為被上訴人勝訴之一造辯論判決，參照前開說明及同法第四百三十六條之十八規定，自無違誤，自不因上訴人刻意曲解事實，即認其上訴理由已對原審判決有如何違背法令之處為具體之指摘。再查上訴人另以系爭行動電話申請書及同意書非伊簽名，且伊從未遺失身分證，故上訴人曾出具切結書予被上訴人，表明遭人冒名申請系爭行動電話云云，且提出影本同意書三件及切節書一件為證，惟僅屬上訴人應否負擔系爭電話費之實體上之爭執，並未於原審提出，原審法院自無庸加以審酌，且依前開第二段說明，新的攻擊防禦方法於小額訴訟之第二審程序既不得提起，本院亦不得審究上訴人此部分之抗辯，是上訴人此部分之上訴亦難認為有理由。是綜上所述，上訴人既未具體指摘原審判決有何不適用法規或適用法規不當或民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列各款之情形，其上訴理由即不合前開民事訴訟法第四百三十六條之二十五所定之程式。上訴人徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷事項，任指原判決不當，而未依前段意旨具體說明原審判決就有如何不適用法規或適用不當之處，並揭示該法規之條項或其內容之事實，揆諸首開說明，上訴人之上訴為不合法，應予駁回。
四、次按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項及第七十八條規定甚明。經查本件上訴既無理由，上訴費用自應由上訴人負擔，本件第一、二審裁判費用既認定均應由上訴人負擔，故被上訴人所支出之第一審裁判費用二百二十八元及第一審送達郵費二百十四元，應由上訴人支出，是上訴人應賠償被上訴人之訴訟費用額確定為四百四十二元。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中華民國九十一年七月十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官吳為平~B法官林雯娟右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國九十一年七月十一日~B法院書記官黃麗緞