裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1087號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1087號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭桂選任辯護人梁智豪律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第302號，中華民國108年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵緝字第22號、107年度偵字第3029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭桂犯非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表編號一所示手槍壹支沒收。又犯重傷罪，累犯，處有期徒刑陸年；附表編號一所示手槍壹支沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。
事實
一、鄭桂明知手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，仍於民國
106年7、8月間之某日某時許，在屏東縣屏東市棒球場附近OK超商旁之空地某處，受 楊永富 （已歿）所託，基於寄藏手槍、子彈之犯意，代為藏放保管制式手槍1支（即附表編號1所示手槍，含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）及可擊發具殺傷力之制式子彈5顆（即附表編號2、3所示子彈，下稱本案子彈，與本案手槍合稱本案槍彈），而於收受後將本案槍彈藏放在其所有車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內。
二、鄭桂於106年11月14日12時許，騎乘上開機車行經屏東縣屏東市○○路（起訴書誤載為忠孝路）與廣東路之交岔路口時，因故與騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之 李孟儒 發生衝突，雙方進而扭打，其後鄭桂氣憤難忍，遂要求李孟儒與其同行至屏東縣○○市○○路○○○號前。鄭桂明知持制式手槍朝人體之腿部擊發子彈，倘子彈射穿或擊斷人體之骨骼，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，竟基於使人受重傷之犯意，自其所騎乘上開機車之置物箱內取出本案槍彈，接續朝李孟儒之右大腿、右小腿、左大腿各射擊1槍後，旋即逃離現場，李孟儒因而受有右側膝膕動脈穿刺傷、左側股骨開放性骨折、右腿腔室症候群、左大腿槍傷併股骨骨折、右大腿、小腿槍傷併膕動脈及靜脈斷裂併小腿肌肉壞死等傷害，導致李孟儒之足部無法墊腳尖、後屈及外觀上局部萎縮、左右腳不對稱，且無法矯正、治癒，而達嚴重減損一肢機能之重傷害程度。 嗣鄭桂 因未到案遭通緝，於同年12月27日20時10分許，於屏東縣○○鄉○○路○○號震點樂Motel12
0號房內，經警逮捕到案，鄭桂並於翌日（28日）10時15分許，帶同警方至屏東縣○○鄉○○段笠頂山山角點向東15公尺處，扣得附表編號1所示本案手槍及附表編號2所示子彈
2顆，警方復在屏東縣○○市○○路○○○號前道路及同路34
6號前騎樓處，扣得已擊發之附表編號3所示彈殼3顆及彈頭碎片6片。
三、案經李孟儒訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第119頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於犯罪事實欄一部分
1.此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片及扣案槍彈照片在卷可稽，且有附表編號1、2、3所示手槍、子彈、彈殼及彈頭碎片6片扣案可佐。而扣案附表編號1、2所示手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，鑑定結果分別為具有殺傷力之手槍及制式子彈，且附表編號1所示手槍為制式手槍，有內政部警政署刑事警察局107年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及原審108年6月13日公務電話紀錄附卷可憑，足認附表編號1、2所示手槍、子彈均具殺傷力甚明。另在前揭屏東縣○○市○○路○○○號前道路及同路346號前騎樓處扣得之彈頭碎片6片，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法實施鑑定，鑑驗結果為：【一、證物部分：㈣送鑑彈頭碎片1顆，認係彈頭鉛心。㈤送鑑彈頭碎片1顆，認係已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣，其上剩2條右旋來復線。㈥送鑑彈頭碎片1顆，認係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上剩3條右旋來復線。㈦送鑑彈頭碎片1顆，認係已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣，其上剩3條右旋來復線。㈧送鑑彈頭碎片1顆，認係彈頭鉛心。㈨送鑑彈頭碎片1顆，認係已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣，其上剩3條右旋來復線。
二、現場彈殼比對部分：㈡送鑑彈頭碎片4顆，經比對結果，其中3顆，其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；餘1顆，與前揭彈頭碎片3顆，其來復線特徵紋痕不足，無法認定是否由同一槍枝所擊發。】等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月13日刑鑑字第1068020672號鑑定書附卷可憑。又被告以本案手槍擊發之3顆子彈（即附表編號3所示子彈），致告訴人受有右側膝膕動脈穿刺傷、左側股骨開放性骨折、右腿腔室症候群、左大腿槍傷併股骨骨折、右大腿、小腿槍傷併膕動脈及靜脈斷裂併小腿肌肉壞死等傷害等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）106年12月28日、107年2月1日診斷證明書2紙可證，該3顆子彈既可使人體股骨開放性骨折、腿部骨折，足認附表編號3所示子彈3顆亦均具有殺傷力無訛。
從而，被告此部分任意性自白，核與事實相符，堪認被告所寄藏之本案槍彈均具有殺傷力。
2.公訴意旨雖以被告於警詢、偵查之自白，認被告非法持有本案槍彈之起始時點係自100年至101年間之某時許起。惟查，被告固於106年12月28日警詢時供稱：扣案90手槍、彈匣、子彈是5、6年前我有一個叫 俊憲 的朋友，因為缺錢拿來向我抵押借款等語（警4600號卷第62頁），於106年12月28日偵查供稱：手槍是一個叫「俊憲」的朋友在5、6年前因為跟我借錢，所以就把手槍押在我這邊等語（偵緝卷第7頁），於106年12月28日偵查中羈押訊問時供稱：俊憲把槍枝放在我那邊5、6年了等語（原審聲羈卷第8頁），然其於
107年2月9日警詢即改稱：這把槍其實是楊永富寄放在我這邊的，大約在106年7至8月間等語（警4600號卷第53頁），於107年2月9日偵查中供稱：扣到的槍是一位叫楊永富的人給我的，他在106年7、8月左右因為去住院了，所以就叫我到他建興南路的戶籍地把槍交給我，子彈6顆也是他給我的等語（偵緝卷第58頁），於107年6月26日原審供稱：我開始寄藏槍枝的時間應該是106年7、8月間等語（原審卷第58頁），足見被告對其取得本案槍彈之來源、時間等節，前後供詞不一，已難憑信，復觀諸本案現存之卷證資料，並無任何積極證據足資補強證明被告非法寄藏而取得本案槍彈之起始時點確係106年7、8月間之某日某時許前，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為最有利於被告之認定，亦即被告係於106年7、8月間之某日，始非法寄藏本案槍彈，公訴意旨此部分所指，尚有未合。
㈡關於犯罪事實欄二部分
訊據被告固坦承開槍射傷告訴人之事實，惟矢口否認有何重傷犯行，辯稱：我沒有想殺告訴人，或讓他受重傷之犯意，我只是要教訓他一下，我才朝他的大腿開槍，因他又繼續罵我，所以我才在小腿補1槍，告訴人又罵我，我又在告訴人的左大腿補1槍云云。經查：
1.被告與告訴人於上開時地，因故發生衝突，雙方進而扭打，其後被告要求告訴人與其同行至屏東縣○○市○○路○○○號前，隨即自其所騎乘上開機車之置物箱內取出本案槍彈，接續朝告訴人之右大腿、右小腿、左大腿各射擊1槍，旋逃逸離去等情，業據被告供認在卷，並經告訴人於偵查及原審證述綦詳；而告訴人遭被告持槍射擊後，確受有右側膝膕動脈穿刺傷、左側股骨開放性骨折、右腿腔室症候群、左大腿槍傷併股骨骨折、右大腿、小腿槍傷併膕動脈及靜脈斷裂併小腿肌肉壞死等傷害乙節，亦有前揭高醫106年12月28日、10
7年2月1日診斷證明書2紙在卷可參。
2.按刑法上所謂重傷害者，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、一肢以上之機能、生殖機能或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言，此觀刑法第10條第
4項第1款至第6款規定即明。又刑法第10條第4項第4款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101年度台上字第5143號判決參照）。
是刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全且永久喪失，或雖未喪失，但顯較一般功能嚴重減退，且經過相當之診治，仍無回復之可能而言。
3.證人李孟儒於案發後，經送高醫急診住院，診斷結果其受有右側膝膕動脈穿刺傷、左側股骨開放性骨折、右腿腔室症候群、左大腿槍傷併股骨骨折、右大腿、小腿槍傷併膕動脈及靜脈斷裂併小腿肌肉壞死等傷害，有前揭診斷證明書2紙可稽（警4400號卷第67頁；偵緝卷第109頁）。而關於告訴人所受傷勢是否達重傷害之程度，經臺灣屏東地方檢察署及原審函詢高醫，該院函覆略以：「 李君 目前右小腿功能減損，因動脈斷裂造成肌肉缺氧缺血，雖已血管重建成功，但造成的肌力受損或肌肉纖維化，會影響足部無法墊腳尖及後屈及外觀上局部萎縮，左右腳不對稱。以上無法再回復。」、「依據病歷記錄所示，病人應為右下肢機能毀敗或嚴重減損且無恢復之可能。病人於107年3月15日第一次於骨科門診回診，X光顯示左股骨骨折已初步癒合，理學檢查左膝關節活動正常無明顯關節活動障礙，門診時，病人可自行步入診間就醫。血管重建成功與保留右下肢機能有關聯，但肢體機能是由肌力受損或肌肉纖維化程度來決定。但『肌肉受損』和『肌肉纖維化』程度皆無客觀數值可供參考，誠如高醫附行字第1070101528號回覆文所述，對其右下肢機能的影響是『足部無法墊腳尖及後屈及外觀上局部萎縮，左右腳不對稱』。」、「依據高醫附行字第0000000000以及0000000000號回復文號所述，『門診時，病人可自行步入診間就醫』，且其右下肢機能是『足部無法墊腳尖及後屈及外觀上局部萎縮，左右腳不對稱』；因此推斷病人的右下肢機能嚴重減損且無恢復之可能。」，有該院107年4月6日高醫附行字第1070101528號函、108年3月6日高醫附行字第0000000000號函及108年4月18日高醫附行字第1080102298號函各1份在卷可稽（偵緝卷第117頁；原審卷第128-129、156頁）；又參以告訴人於原審證稱：就醫期間差不多半年左右，最近一次回診是在接近去年上半年年中，治療應該已經結束了，現在左右腳不對稱，傷口癒合的膚色不同，我不能跑步，不敢跳，不敢搬重物，走路的感覺與受傷前有一點不同，覺得右腳比較重等語（原審卷第206、212-214頁），並有108年
6月14日當庭拍攝告訴人腿部之照片4張在卷可參（原審卷第254-256頁），復經原審於108年6月14日當庭勘驗告訴人蹲下及步行之情形，結果略以：告訴人能夠雙腳開立半蹲，但大腿與後小腿部分無法完全蹲合，其在步行時腳步有略微拖行的感覺等情，此有原審108年6月14日審判筆錄可佐（原審卷第214頁），酌以人之行走、跑步係仰賴下肢健全功能，而告訴人所受傷害，自案發後經相當時間之治療，目前雖可行走，然其他諸如跑步、連續運動等功能均已嚴重減損，且已無法復原，據此足認告訴人右下肢之機能顯較一般功能嚴重減損，自足該當刑法第10條第4項第4款「嚴重減損一肢機能」之狀態，至為灼然。
4.本院依被告聲請，函詢高醫就告訴人受傷情狀經治療後，是否達重傷程度再為鑑定，經該院覆以：【告訴人於109年5月7日及109年5月28日於骨科門診接受檢查，理學檢查發現右側踩關節主動背屈（dorsiflexion）功能喪失，神經傳導檢查（109年5月4日）及肌電圖檢查（109年5月14日）顯示右側腓神經損傷，與理學檢查結果相符。根據其過去病史「右側腓神經損傷」屬於嚴重減損且無恢復之可能。】，此有該院109年7月7日高醫附法字第1080109237號函在卷可稽（本院卷第235頁）。告訴人於106年11月14日案發迄109年5月28日至高醫骨科門診接受檢查為止，其逾二年半的治療後，既仍有右側踩關節主動背屈功能喪失，且其「右側腓神經損傷」屬於嚴重減損且無恢復可能之情形，依上開說明，符合刑法第10條第4項第4款「嚴重減損一肢機能」之狀態，是被告所辯告訴人未達重傷害，尚無可取。至高醫上開函文雖記載：「告訴人右側踝關節主動背屈功能喪失，可藉由肌腱轉移手術進行重建輔助其功能恢復」等語，因告訴人「右側腓神經損傷」屬於嚴重減損且無恢復之可能，且上開函文復記載：「依據衛生福利部身心障礙者鑑定表，告訴人殘障等級屬一下肢之踝關節肌力程度為零級或一級」等情，是此部分記載，對告訴人屬刑法上重傷害一情，不生影響。
5.按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決參照）。被告雖辯稱其僅有普通傷害犯意云云。然審酌：⑴被告係持槍瞄準告訴人之腿部先後射擊3槍，迭據被告供認
在卷（原審卷第58、244頁），而被告所持以射傷告訴人者，為具殺傷力之制式槍彈，制式槍彈所具之威力、殺傷力，當較一般土造或改造槍彈強大，又人體腿部有動脈及靜脈經過，且腿部內有神經及骨骼，因此持具有強大殺傷力之制式槍枝，近距離、短時間接續朝人體腿部擊發子彈，因子彈射擊後具高速、穿透力、高破壞性等特性，極可能造成神經或骨骼受創，進而導致腿部機能毀敗或嚴重減損，此乃眾所周知之事實，而徵之被告於行為時已年逾60歲，有其個人戶籍謄本在卷可稽（原審院卷第52頁），應屬智識能力正常、社會生活經驗豐富之成年人，其於瞄準告訴人腿部開槍之時，對此自難諉為不知；參以告訴人於偵查證稱：被告從他坐墊的車箱拿了一把槍朝我的右腿開了1槍，接著他又再繼續朝我的右腿及左腿再開了2槍，所以他總共開了3槍，分別打在我的右大腿、右小腿及左大腿等語（偵緝卷第100頁），及被告自陳：我從機車的置物箱拿槍出來，我就朝被害人的大腿開槍，被害人又繼續罵我，所以我才在小腿補1槍，被害人又罵我，我又在被害人的左大腿補1槍，我當時拿槍射擊被害人時，距離很近，感覺就在旁邊而已，差不多1.5公尺，我有特別瞄準右大腿、右小腿及左大腿，第1槍及第2槍差距5、6秒左右等語（原審卷第58、238、243-244頁），則依案發過程及情節觀之，被告斯時係持槍瞄準告訴人之右大腿先擊發第一顆子彈，隨後再瞄準告訴人之右小腿擊發第二顆子彈，最後再瞄準告訴人之左大腿擊發第三顆子彈，而被告當時確已明知第一發子彈已擊中告訴人之右大腿後，如再次朝告訴人之右腿擊發子彈，極可能造成告訴人右腿傷勢加劇而重創成殘，竟仍執意再瞄準告訴人之右小腿擊發子彈，足徵被告主觀上顯有使告訴人遭受重傷害之犯意，至為明顯。被告辯稱無重傷害犯意，尚無可採。
⑵公訴意旨雖認被告係基於殺人故意，而為前開行為，然此業
據被告否認在卷。經查，被告與告訴人素不相識，本案緣起於在路上偶然因故發生衝突後，始發生本案，其等在本案事故前並無怨隙或過節等節，業據其等分別陳明在卷，衡情被告於案發時應係一時氣憤而臨時起意為上開犯行，被告並無蓄意攜帶本案槍彈殺害告訴人之動機或原因，且依當時客觀情狀，被告與告訴人之距離甚近且無人攔阻其射擊，若被告真有意致告訴人於死，大可將槍枝維持平舉射擊告訴人之重要臟器如心臟部位，或略朝上指射擊告訴人之頭部，應可輕易得逞，然被告捨此未為，而大腿部位固有人體大動脈經過，惟究非通常觀念中之身體要害，若謂被告為取人性命而特定攻擊其大腿動脈，實悖於情理。再者，依當時情形，被告擊發3槍後，告訴人倒地且手無寸鐵情況下，被告如欲致告訴人於死亡之結果，實屬易事，告訴人當無悻免之可能，然被告即自行停手而未繼續射擊告訴人，被告是否有意致告訴人於死，顯有疑義。至告訴人於案發後，若未及時就醫，有極大可能會因出血性休克而死亡等情，固有高醫107年4月
6日高醫附行字第1070101528號函在卷可稽（偵緝卷第117頁），但參諸前揭說明，自不能僅因告訴人傷勢嚴重，即認定被告自始即有殺害告訴人之犯意，況案發現場為街道，且案發時間為中午12時許，告訴人於原審復證稱：鄭桂離開之後，我記得我有靠在人家的腳上等語（原審卷第215頁），足見當時尚有其他人在場，告訴人亦不致因未能及時送醫而失血過多死亡，是以，本院綜合前述被告與告訴人間之關係、案發起因、被告當時舉動、下手情形及告訴人受傷情形等情，尚不足認定被告係以殺人之犯意而行兇，是被告供稱：我沒有殺人的犯意等語，尚非無據。從而依檢察官所舉事證，尚難認被告有殺人之直接或間接故意，應係本於前述重傷害之犯意而為甚明。檢察官上訴主張被告具有殺人不確定故意，尚乏明證。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告重傷害之犯行堪予認定。
二、論罪的理由㈠行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，
或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。查被告為事實欄之行為後，刑法第278條第1項之規定業於108年5月29日經修正公布，並於同年月31日施行，而比較修正前刑法第278條第1項法條文字，與修正後刑法第278條第1項之規定，除將「使人受重傷者，處5年以上、12年以下有期徒刑」之文字修改為「使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規定。
㈡按寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不
過此之持有係受寄之當然結果。法律上自宜僅就「寄藏」為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年台上第6695號裁判參照）。是核被告就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項之非法寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，其因寄藏本案槍彈而持有本案槍彈之行為，不另論以非法持有手槍、子彈之罪；就事實欄所為，係犯刑法第27
8條第1項之重傷罪。公訴意旨雖認被告就事實欄寄藏槍枝部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及認被告就事實欄㈡係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，均有未洽，因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定予以變更起訴法條。
㈢被告先後持槍朝告訴人射擊3次行為，均係侵害同一法益，
時間極為密接，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，應論以接續犯之實質上一罪。
㈣非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為
社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。被告同時寄藏具殺傷力之制式子彈5顆，依前開說明，亦僅成立單純一罪。又被告以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏手槍罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法寄藏手槍罪處斷。另被告最初非法寄藏槍彈時，尚非供其後重傷犯行所用，與其後另行起意所犯之重傷罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因殺人、持有槍彈等案件，經原審以80年度重訴緝字
第12、13號、同年度訴緝字第44號分別判處有期徒刑15年、12年、6年、4年、無期徒刑，應執行無期徒刑，嗣先後經臺灣高等法院高雄分院以81年度上重訴字第19號、最高法院81年度台上字第3205號駁回上訴而確定在案，經入監執行後，於95年6月13日假釋出監，並於105年6月12日保護管束期滿，假釋未被撤銷，無期徒刑視為執行完畢等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽（原審卷第6-12、258-308頁），是被告受前案徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯；本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因殺人、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件入監執行完畢後，再犯本案寄藏具殺傷力之槍彈罪及重傷罪，具特別惡性，且自被告之犯罪手段及所顯現之習性以觀，被告所犯二罪均無處以法定最低度刑之情形，且顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，亦可見其刑罰之反應力甚為薄弱，爰均依法加重其刑。
㈥槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固規定：「犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，惟本件被告雖於偵查及審判均自白寄藏本案槍彈之犯行，並供述來源為「楊永富」等語（緝卷第58頁；原審卷第58、241頁），然其既稱「楊永富」已死亡（原審卷第59頁），則上開槍枝來源屬無法查獲，且亦未因而查獲或防止重大危安事件之發生，自與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，而無據此減免其刑之適用。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：【數罪定其應執
行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量】（最高法院100年度台上字第5342號判決參照）。查原審雖就被告犯非法寄藏手槍罪，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元；就被告犯重傷罪，量處有期徒刑6年；並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑7年。惟非法寄藏手槍罪，其保護法益重在國家對社會安全之維護，其與重傷罪之保護法益重在個人身體健康權之維護，尚有不同，觀諸其2罪間之犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性等情節，原審定應執行有期徒刑7年，顯屬偏低，依上開定執行刑衡量標準，尚有未合。被告上訴否認有重傷害犯意，檢察官上訴主張本案被告應論以殺人未遂罪，雖均無理由，然檢察官上訴主張原判決定執行刑過低，原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌槍彈為我國法所禁止之危險
物品，業經政府宣導已久，被告竟仍未經許可寄藏本案槍彈，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，犯罪情節非輕，並審酌被告與告訴人素不相識，僅因細故與告訴人發生衝突後，率然開槍射擊告訴人，致告訴人受有前開重傷害之結果，足見被告漠視他人權利，自我克制能力及法治觀念顯有不足，所為實不足取，又其於犯後僅坦認部分犯行，惟已與告訴人達成和解，且業已就賠償金額200萬元全部履行完畢，告訴人並當庭表示其已原諒被告，願給被告機會等語，此有和解書、告訴人陳述及陳情書在卷可按（原審院卷第205、245頁、本院卷第125頁），兼衡被告持有槍、彈之數量、期間、素行、自陳學歷為國小肄業、目前從事餐飲業、每月收入約2萬餘元、已婚、有1名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。㈢定執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。審酌被告所犯非法寄藏手槍罪及重傷罪，其二罪之刑罰規範目的不同，二罪所為犯行之行為與時間關連性，對法益侵害之加重效應，刑事不法之層昇程度，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就其所犯二罪定如主文欄第2項所示之應執行刑。
四、沒收部分㈠扣案附表編號1所示之物，經鑑定結果具有殺傷力，屬違禁
物，且為供被告為本件重傷犯行所用之物，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告所犯非法寄藏手槍罪、重傷罪項下宣告沒收。
㈡扣案附表編號2所示經試射之子彈2顆及扣案如附表編號3
所示已擊發之彈殼3顆，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，彈頭亦與彈殼裂解分離而不具殺傷力，均已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。另扣案之彈頭碎片6片，均已不具子彈完整結構，非屬違禁物，均不予宣告沒收。
㈢宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明
文。是本件被告所犯前揭2罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告鄭桂自100年至101年間之某日某時
許，取得具殺傷力之口徑9mm半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆後而寄藏之。因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪等語。
㈡經查：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以
具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。被告雖自承其所寄藏之子彈共6顆，其中1顆已遺失等語（原審卷第59頁），然該顆遺失之子彈，既未扣案而無從鑑定，而無任何其它證據證明該子彈結構是否正常，查無積極事證足認該子彈事實上果具有殺傷力，是就被告持有該顆子彈部分，自無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項罪名相繩，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，前揭本院認定被告所犯寄藏手槍罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒉被告係106年7、8月間之某日某時許開始寄藏本案槍彈乙
情，前已述明，公訴意旨所指被告於106年7、8月間之某日某時許前即寄藏本案槍彈之罪嫌，即有未當。因此部分如有罪，與前開本院認定被告所犯寄藏手槍、子彈罪部分，分別為單純一罪或繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國109年9月17日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明富法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月17日
書記官黃璽儒附表：
┌──┬──────┬──┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑驗結果│├──┼──────┼──┼────────────────────┤│1│具殺傷力之手│1支│口徑9mm半自動手槍，為德國MAUSER廠94DA型│││槍（槍枝管制││，槍號為59022，槍管內具6條右旋來復線，擊│││編號00000000││發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，│││46號）││認具殺傷力。│├──┼──────┼──┼────────────────────┤│2│具殺傷力之制│2顆│口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認│││式子彈││具殺傷力。│├──┼──────┼──┼────────────────────┤│3│具殺傷力之制│3顆│送鑑彈殼3顆，均係已擊發之口徑9mm制式彈殼│││式子彈││，經比對結果，其彈底特徵紋痕與編號1所示│││││槍枝均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。│└──┴──────┴──┴────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
【槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項】未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項】未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
【中華民國刑法第278條第1項】使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。