裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第625號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13027號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號000000000000000號行動電話壹支及0000000000號行動電話門號壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一五七五號分別判處有期徒刑一年四月，併科罰金銀元四萬元及有期徒刑一年六月，併科罰金銀元四萬元，應執行有期徒刑二年八月，併科罰金銀元七萬元確定，於九十五年十月二十五日因縮短刑期假釋出監，於九十六年三月二十四日因假釋付保護管束期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣安非他命營利之意圖，先於九十七年十二月十日下午一、二時許，在臺南縣仁德鄉某處，以其持用之序號為000000000000000號之行動電話搭配0000000000號行動電話門號，與乙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫交易安非他命之數量及地點後，於同日下午三時許，在中山高速公路路竹交流道附近，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予乙○○。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人乙○○於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人於本院準備程序中均主張不具證據能力，又上開警詢言詞陳述並無該當刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人乙○○於警詢之供述，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。其餘下引之供述或非供述證據，業據公訴人、被告及辯護人分別於本院準備程序及審理時一致表示同意採為證據。本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告丁○○固坦承有於上開時、地與乙○○聯繫毒品交易之事宜後，前往中山高速公路路竹交流道附近，向乙○○收取二千元現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給乙○○，九十七年十二月十日伊打電話問乙○○要不要安非他命，只是為了向乙○○騙錢，當天伊有去路竹交流道附近向乙○○拿二千元，但是沒有交付安非他命給乙○○云云（見本院卷第二十五頁反面、第六十四頁）。經查：
(一)被告確有於上開時、地，以二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予乙○○之犯行，業據證人乙○○於本院審理中證稱：曾向被告即「頭哥」買過一次安非他命，卷附0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文是伊與被告的通聯。第一通電話伊問被告「有沒有工作」，實際上是問有沒有安非他命，被告問「你要多少」，伊說「要二張」，就是二千元的意思，第二通電話被告叫伊到路竹交流道，伊回答好，第三通電話則是伊問被告人在那裡，被告說他在高速公路，快到了。伊與被告實際交易的時間、地點是在九十七年十二月十日下午三時許，地點是在路竹交流道下。當天伊向被告購買一包二千元的安非他命，是被告本人親自將安非他命交給伊並收錢。伊在偵查中有跟檢察官說交易地點是在路竹交流道，但是檢察官說譯文的基地台位置是在仁德交流道那裡，伊就沒有再講了，但實際的交易地點是路竹交流道附近等語明確（見本院卷第五十七至五十八頁），且證人乙○○於本院審理中所為之上開證述內容，除與被告交易安非他命之正確地點應係在路竹交流道而非仁德交流道附近外，核與其在偵查中之證述情節均大致相符。此外，並有本院所核發之000000000000000號行動電話序號之通訊監察書及被告所持用之上開行動電話搭配0000000000號行動電話門號與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話之下列通訊監察譯文在卷可資佐證：⒈（通話時間九十七年十二月十日下午一時十六分五十八秒）證人乙○○：「頭哥，甘有工作？」、被告：「有啊，你要多少？」、證人乙○○：「二張啦。」、被告：「等一下再打給你。」、證人乙○○：「好。」、⒉（通話時間九十七年十二月十日下午一時五十九分五十一秒）被告：「你來交流道那邊。」、證人乙○○：「交流道好。」、⒊（通話時間九十七年十二月十日下午二時九分十四秒）證人乙○○：「頭哥你在那裡？」、被告：「等一下我要到了。」、證人乙○○：「好。」（見警卷第二○八頁），綜上足認證人乙○○前揭證述情節確與事實相符。
(二)被告雖辯稱：案發當日伊撥打電話予證人乙○○是為了向證人乙○○騙錢，伊當日雖有去路竹交流道附近向證人乙○○拿二千元，但是沒有交付安非他命予證人乙○○云云，惟被告於偵查中僅否認前揭通訊監察譯文之內容是在與證人乙○○討論交易安非他命之事，然並未提及其撥打上開電話予證人乙○○之目的是為了向證人乙○○騙取金錢，迄至本院審理中始以上詞置辯，則其所辯是否屬實，已非無疑。又雖證人乙○○於本院審理中，經檢察官詰問「根據被告的說法，他只是要跟你騙錢，他有跟你拿錢，但是未交付安非他命，有何意見？」時，改稱：被告把伊的錢拿走，說等一下再拿安非他命給伊，但是過了一段一時間，他還是沒有打電話給伊，也沒有消息云云（見本院卷第五十九頁反面）。惟證人乙○○經檢察官詰問何以前後說法不一致時，又改稱：被告有拿一點點安非他命給伊，但是不足二千元的量，被告說之後會再補足二千元的量，但是後來沒有補給伊，伊就算了，也沒有撥打電話詢問被告為何未依約定補足安非他命云云（見本院卷第五十九頁反面至六十頁），則縱觀證人乙○○於本院前後之證述內容可知，證人乙○○係於聽聞檢察官向其表示被告方面就本案之說辭後，始改口附和被告之辯解，惟經檢察官追問何以其前後說法不一致時，證人乙○○不僅無法為合理之解釋，甚至又改口稱被告有交付毒品，只是所交付的毒品份量不足云云，實難認證人乙○○上開翻異之詞為可採。再者，倘如證人乙○○所言，其於上開時、地交付被告二千元現金後，被告並未交付任何安非他命予伊，或是未交付足量之安非他命予伊，則衡情證人乙○○事後理應會積極與被告聯繫，並向被告索討積欠之毒品，然觀諸上揭被告與證人乙○○間之通訊監察譯文及證人乙○○之證述內容可知，證人乙○○與被告二人於九十七年十二月十日下午一、二時許，以行動電話聯絡交易毒品事宜，並於同日下午三時許，在高速公路路竹交流道附近見面後，證人乙○○即未再與被告聯繫，則由證人乙○○事後之反應，足以顯示證人乙○○於本院審理中翻異前詞，無非係為迴護被告，委無足採。
(三)辯護人雖主張：證人乙○○證述交易當時其係與被告第一次見面，且證人乙○○當時車窗僅開一小縫，證人乙○○如何能確定被告即係與其交易之人等語。然查，被告確有於九十七年十二月十日下午三時許，前往路竹交流道附近，向證人乙○○收取二千元乙節，除經證人乙○○於本院審理中證述明確，已詳如前述外，更據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第六十二頁反面至六十四頁），故辯護人主張本件無法證明確係被告前往與證人乙○○交易毒品乙節，自無理由。
(四)辯護人復以：證人乙○○於九十八年四月七日至警局製作筆錄當天曾採尿送驗，惟經本院函調證人乙○○之尿液鑑定報告，係呈現陰性反應，且由證人乙○○之前科紀錄表顯示，證人乙○○未曾有過不法前科，如何能證明證人乙○○有施用毒品之惡習等語。經查，證人乙○○曾於九十八年間，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，於九十八年五月二十五日以九十八年度偵字第一五二○○號為不起訴處分在案，此有證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第二十八頁），另本院依辯護人之聲請調閱證人乙○○於九十八年四月七日下午一時五十分許，在臺南市警察局刑事警察大隊所採集之尿液檢體送驗後之鑑定報告，證人乙○○前揭尿液檢體經長榮大學檢驗結果，其尿液中確實未檢出有安非他命代謝物之陽性反應，亦有臺南市警察局刑事警察大隊尿液採證同意書、偵辦毒品案件委託鑑驗尿液與真實姓名對照表及長榮大學九十八年四月十五日陰性報告各一件附卷可查（見本院卷第三十至三十二頁），惟此充其量僅能證明證人乙○○應無於員警對其採尿前之九十六小時內施用安非他命，尚無法以此推論被告究有無於上開時、地販賣二千元之安非他命予證人乙○○。況且，證人乙○○係於九十八年四月七日下午一時五十分許為警採集尿液檢體送驗，然此距證人乙○○於本件通訊監察譯文所顯示向被告購買安非他命之時間即九十七年十二月十日下午二、三時許，已相隔近四個月之久，則即便證人乙○○向被告購買安非他命後加以施用，亦無可能在歷經近四個月之久後，仍自其尿液檢體檢驗出安非他命陽性反應，是辯護人此部分主張，亦難作為有利被告之認定。
(五)又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。故本件被告雖否認販賣犯行，而無法計算其賣出安非他命所賺取之差價，惟參酌被告於本院審理中供承與證人乙○○不太熟等語（見本院卷第六十二頁反面），是倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣安非他命予證人乙○○之理。因此，被告顯有藉此販賣安非他命予證人乙○○以牟利之意圖，應堪認定。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品安非他命之事實，洵堪認定。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議、九十七年臺上字第二五四五號判決意旨參照）。
二、被告行為後毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正公布，同年月二十二日施行，關於販賣第二級毒品，新法第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，舊法同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前後上開條文關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於被告。被告既無修正後毒品危害防制條例第十七條第一、二項減輕其刑規定之適用，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品最重本刑無期徒刑依法不得加重外，其餘部分應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，則其當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且其尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，且犯後猶飾詞圖卸之犯後態度，難認具有悔改之意，惟念其販賣毒品次量僅有一次、危害尚非重大、獲利亦非鉅，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
二、另毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年臺上字第一二一八號、第二六七○號、第二七四三號判決意旨參照）。查被告就前揭販賣第二級毒品安非他命所得之財物二千元，雖未扣案，惟依前所述，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告持用之序號000000000000000號行動電話一支及0000000000號行動電話門號一張，係其販賣安非他命之聯絡工具，業據證人乙○○於偵查及本院審理中證述明確，已如前述，而上開行動電話及門號係被告所有之情，並據被告供明在卷（見本院卷第六十四頁反面），雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官周紹武法官孫淑玉以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官方秀貞中華民國99年8月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。