裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院106年重上字第108號民事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：返還保證金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度重上字第108號上訴人 卓年標 訴訟代理人 詹漢山 律師被上訴人 陳瓊獅
羅佩傑 張游鑾 (即 張鸞 ) 張金 照 張金池 張秀月 (兼 張詹玉珠 之承受訴訟人) 張淑霞 (兼張詹玉珠之承受訴訟人) 洪秀花 ( 張金川 之承受訴訟人) 張慧怡 (張金川、張詹玉珠之承受訴訟人) 張佩琳 (張金川、張詹玉珠之承受訴訟人) 張銘翔 (張金川、張詹玉珠之承受訴訟人) 張鴻仁 (張金川、張詹玉珠之承受訴訟人)共同訴訟代理人 黃文崇 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國106年4月20日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第697號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款等規定即明。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開條文之規定，於有訴訟代理人時不適用之；當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第173條、第175條分別定有明文。
貳、查上訴人於原審係主張其於民國83年1月間與被上訴人陳瓊獅、羅佩傑、張游鑾、張 金照 、張金池（下稱陳瓊獅等5人），及原審共同被告張詹玉珠、張金川（原審判決誤載為詹金川，逕予更正）、張秀月、張淑霞之被繼承人 張日益 （張日益於86年8月24日死亡，張日益與陳瓊獅等5人，下稱陳瓊獅等6人）簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），因張日益已死亡，上訴人本於民法第259條第2款規定解除契約回復原狀之法律關係，請求陳瓊獅等5人與張詹玉珠、張金川、張秀月、張淑霞（下稱 張金照 等9人）返還上訴人保證金新臺幣（下同）1,500萬元，及依合建契約第9條約定，請求張金照等9人賠償上訴人1,780萬元，而聲明請求張金照等9人應給付上訴人3,280萬元。
參、嗣經原審判決後，張金川於106年6月12日死亡，其繼承人即配偶洪秀花及子女張慧怡、張佩琳、張銘翔、張鴻仁未向法院聲明拋棄繼承，並已於本院聲明承受訴訟；又張詹玉珠於106年6月20日死亡，其繼承人張秀月、張淑霞、孫張慧怡、張佩琳、張銘翔、張鴻仁未向法院聲明拋棄繼承，並已於本院聲明承受訴訟，有被上訴人提出之聲明承受訴訟狀、繼承系統表、除戶謄本及全體繼承人戶籍謄本及本院依職權查詢之家事事件公告查詢結果附卷可憑（見本院卷一第60至63、76至77、116至123、157頁、164至165、170頁），承受訴訟狀繕本並已送達上訴人，核無不合。
肆、上訴人於本院就其原訴請求返還保證金部分之同一給付，追加依不當得利法律關係為其訴訟標的（見本院卷二第27頁），其追加之訴與原訴之基礎事實均係基於上開保證金之返還等爭議，請求之基礎事實同一，其於第二審為上開訴之追加，核與首揭規定無違，程序上應予准許。上訴人復就其聲明變更為（下稱擴張後聲明）：(一)張秀月、張淑霞、洪秀花、張慧怡、張佩琳、張銘翔、張鴻仁（下稱張秀月等7人）在繼承被繼承人張日益之遺產範圍內應連帶給付上訴人20,534,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（下稱起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息）。(二)陳瓊獅應給付上訴人962,571元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。(三)羅佩傑應給付上訴人962,571元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。(四)張游鑾、張金照、張金池（下稱張游鑾等3人）應各給付上訴人3,446,667元，共計1,034萬元，但其中如有一被上訴人為全部給付時，其餘被上訴人就應給付部分免其責任，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷二第36頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明，程序上亦無不合。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、依系爭合建契約第1條約定：陳瓊獅等6人提供名下所有如附表二所示之8筆土地（合稱系爭土地），由上訴人全額出資，負責實施整地、規劃設計、申請相關執照事宜以及興建別墅。為此，上訴人已出資，按合約內容，依序執行相關項目，於83年1月，上訴人依照契約第18條約定提供1,500萬元之保證金予陳瓊獅等6人，其中1,000萬元為張日益、陳瓊獅、羅佩傑共同收受，其餘500萬元由張游鑾等3人共同收受。另上訴人已支付如附表一所示相關費用1,780萬元，含上開保證金共計已支付3,280萬元。
二、上訴人就水土保持工程已施作60%，嗣陳瓊獅等6人所提供之系爭土地竟與鄰地地主廖○○、廖○○（下稱鄰地地主）所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前為○○段000之00地號，下稱000之00地號土地，或鄰地）發生地界未定之糾紛，並遭鄰地地主抗爭，致承攬上訴人系爭工程之營造商被迫停工，期間歷經地政機關4次鑑界，至85年2月1日鑑界之後，雖已地界分明，然鄰地地主仍阻撓施工，致本件合建工程延宕，遲遲無法復工，且陳瓊獅等6人並未點交土地予上訴人施工。其6人顯有違反合建契約第6條所定契約附隨義務，致上訴人無法復工因而受有如附表一所示之1,780萬元之損害，上訴人得依合建契約第9條前段約定，請求陳瓊獅等6人賠償。因陳瓊獅等6人提供之土地面積、比例如附表二所示，而張日益已死亡，其債務依民法第1153條規定應由其繼承人連帶負擔，則上訴人所受損害1,780萬元，應由被上訴人按附表二所示金額賠償上訴人。
三、被上訴人雖於88年間向上訴人為解除契約之意思表示，然其並無解除契約之理由，自不生解約效力。上訴人既於原審起訴請求被上訴人返還系爭合建契約之施工費用及保證金，真意係解除本件合建契約。上訴人並以上訴理由狀明確表示解除系爭合建契約之意思表示，應已生解除契約效力。故上訴人因被上訴人違反系爭合建契約第6條約定構成不完全給付，上訴人得本於不完全給付法律關係，依給付不能或給付遲延之規定向被上訴人解除契約，並依解除契約回復原狀及不當得利法律關係擇一請求，併依繼承法律關係，請求返還保證金。該請求權時效應自上訴人之起訴狀送達對造時起算，尚未逾15年之請求權時效。陳瓊獅等6人雖抗辯已合法解除合建契約及有權沒收保證金，然該保證金具有違約金之性質，而所約定違約金過高，上訴人得請求法院予以酌減，並得就超過酌減後之違約金金額部分之保證金，亦依同前2項法律關係擇一請求，併依繼承關係，請求返還予上訴人。
四、承上，因上訴人於簽約時給付之保證金1,500萬元，其中1,000萬元為張日益、陳瓊獅、羅佩傑共同收受，其餘500萬元由張游鑾等3人共同收受。張日益已死亡，其繼承人張詹玉珠、張金川嗣亦已死亡，張日益對上訴人所負之債務，應由其繼承人張秀月等7人在繼承張日益之遺產範圍連帶給付。又陳瓊獅等6人提供之土地面積、比例如附表二所示，故陳瓊獅、羅佩傑與張日益之繼承人應依當時土地之持分，按比例返還上訴人保證金共計1,000萬元（見附表三編號1至3所示）。另張日益之繼承人間，依民法第1153條規定，對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。故張秀月等7人就張日益當初依土地持分收受保證金之比例所計算之金額應負連帶返還責任。張游鑾等3人就所共有如附表三編號4所示土地，持分應推定為均等，而上訴人請求返還保證金之債權為可分之債權。是其3人應按共有土地之持分，依比例各返還上訴人保證金。故上訴人所交付之保證金1,500萬元，應由被上訴人按附表三所示金額返還予上訴人。
五、爰依前揭各項法律關係，請求判命如前揭被上訴人於第二審擴張後聲明所示。
貳、被上訴人則抗辯：
一、關於上訴人主張陳瓊獅等6人違反合建契約第6條約定，依第9條前段約定請求損害賠償部分：
(一)陳瓊獅等6人就系爭土地並無同意他人使用、設定債務或產權糾紛，亦無第三人主張之登記情形，並無違反合建契約第6條所定情形；系爭土地中，與鄰地地主之000之54地號土地相鄰者，僅有張日益所有之○○段000地號（重測前為○○段000之5地號，下稱000之5地號）土地，故上訴人所稱之地界爭議，與陳瓊獅等5人之土地無涉。何況上訴人已自認85年2月1日張日益聲請複丈鑑定界址後，有通知上訴人已與鄰地鑑界完成且界址業已分明；亦無上訴人所稱鑑界分明之後，廖姓地主仍有阻撓施工致無法復工之情事。上訴人所稱被上訴人未履行合建契約第6條之協力義務云云，顯非真實。上訴人係因自己原因無心繼續完成工程，另上訴人自承已在系爭土地上施作水土保持工程，倘系爭土地未經點交上訴人，其如何施工。其主張被上訴人未點交土地予上訴人云云，亦與事實不符。上訴人主張依合建契約第9條前段約定請求損害賠償，為無理由。
(二)退步言，上訴人以土地持分之比例作為請求返還保證金及給付損害金之比例與原契約精神不符，依合建契約第3條所定：「甲方（指陳瓊獅等6人）所分得部分房屋（陸戶半）」，是各契約當事人係依分得房屋之比例分別取得本案契約債權，雖與土地持分有關，然並非以土地持分為其依據，是上訴人聲明，被上訴人不能同意。
(三)再退步言之，上訴人既主張陳瓊獅等6人自85年間起即有無法解決與鄰地地界未定之糾紛（被上訴人仍否認），則自85年起，上訴人即有依合建契約第6條或第9條之請求權利，迄上訴人105年11月間起訴止，已逾20年，即已罹於15年之請求權時效，被上訴人為時效抗辯。
二、關於上訴人主張解除契約，及請求返還保證金部分：
(一)系爭合建契約於84年1月16日簽訂，依第8條約定，上訴人應於訂約日起取得雜項執照200個工作天，完成水土保持工程，並進行房屋之建築工程，且合建契約第9條中段約定：「如乙方（指上訴人，下同）工程逾期完工時，每逾期一日……計付甲方違約金，如逾期再超出一百個工作天仍無法完成時，甲方（指陳瓊獅等6人，下同）可沒收乙方已完成之整地及已建之建築物及押金，並無條件解除本契約……其違約金支付方式，由押地金扣除，至押地金全部扣完為止。」詎上訴人於84年12月26日取得雜項執照，迄今22年之久，未完成水土保持工程，更遑論房屋建築，是本件合建契約未履行應可歸責於上訴人。
(二)陳瓊獅等6人曾委請訴外人林○○律師於85年7月16日以台中法院0000號存證信函（下稱85年7月16日函）催告上訴人於85年7月25日以前與林律師聯絡洽商復工善後或逕復工，否則即依法解除合建契約；惟上訴人未依限復工，張金照等9人（含張日益之繼承人，張日益於86年8月24日死亡）於88年5月14日再以中郵管局第89支局第143號存證信函（下稱88年5月14日函）通知上訴人解除契約，系爭合建契約業已合法解除。系爭契約既經解除已不存在，上訴人自無從再為解除契約，況陳瓊獅等6人並無違反合建契約第6條之情形，上訴人主張解除契約自無理由。
(三)上訴人已違反合建契約第8條約定，且該保證金已得依第9條中段約定予以沒收。該保證金雖有違約金之性質，然並無約定違約金過高之情事。且上訴人所主張依解除契約或不當得利法律關係請求返還保證金之權利，自張金照等9人於88年5月間解除契約起迄今已逾15年，上訴人上開請求權均已罹時效，被上訴人已於原審為拒絕給付之抗辯。上訴人之請求均無理由。
參、原審駁回上訴人第一審之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。上訴聲明：(一)原判決廢棄。
(二)請求判決如上開「擴張後聲明」所示。(三)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴及追加之訴暨其假執行聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷二第27頁反面至28頁）：
一、上訴人與陳瓊獅等6人於83年1月間簽訂系爭合建契約。
二、於83年1月，上訴人依照契約第18條約定提供1,500萬元之保證金予陳瓊獅等6人。張日益、陳瓊獅、羅佩傑共同收受1,000萬元； 張游鸞 等3人共同收受500萬元。
三、上訴人在84年12月26日取得雜項執照。
四、經申請於85年2月1日鑑界結果，000之5及000之54地號土地間界址同意「依原舊石堤為準」，界址已分明，業經張日益通知上訴人已與鄰地鑑界完成並界址分明。
五、陳瓊獅等6人曾委請林○○律師以85年7月16日函通知上訴人，催告於85年7月25日以前與林律師聯絡洽商復工善後或逕復工，否則即依法解除合建契約，上訴人已收受該函。
六、上訴人於85年7月22日發台中二支郵局636號存證信函（下稱85年7月22日函）給林○○律師，表明因地界未明，故被迫暫停施工等語。
七、張金照等9人（含張日益之繼承人張詹玉珠、張秀月、張淑霞）以88年5月14日函通知上訴人解除契約，該存證信函已由上訴人姪媳詹○○代收。
伍、本件爭執事項（見本院卷二第28頁）：
一、上訴人依合建契約第9條前段約定請求被上訴人賠償，有無理由？
(一)上訴人主張陳瓊獅等6人於85年2月1日鑑界之後，仍與鄰地有糾紛，致上訴人進場施工仍遭鄰地所有人阻撓施工，因此上訴人無法復工，並且陳瓊獅等6人未點交土地予上訴人施工，可歸責於其6人，故其6人違反合建契約第6條所定契約附隨義務，有無理由？
(二)陳瓊獅等6人如有違反前條義務，是否因此致上訴人受有1,780萬元之損害？應否負賠償之責？
(三)如上訴人請求賠償有理由，是否已罹於請求權時效？
二、上訴人主張陳瓊獅等6人就合建契約第6條所定契約附隨義務為不完全給付，上訴人有權依給付不能或給付遲延之規定解除契約，並依解除契約回復原狀及不當得利法律關係（本院107年11月1日筆錄原漏載不當得利法律關係，應予更正，下同）請求被上訴人返還保證金，有無理由？
(一)被上訴人主張陳瓊獅等6人已依合建契約第9條中段約定，解除契約及沒收保證金，有無理由？
1.上訴人是否有違反合建契約第9條中段「逾期完工超過100個工作天仍無完工時」及合建契約第8條：「於訂約日起取得雜項執照200個工作天內完成水土保持工程」之情事？
2.如上訴人有違反前揭約定，是否可歸責於上訴人？即是否因陳瓊獅等6人違反合建契約第6條所定契約附隨義務，致上訴人無法復工，而不可歸責於上訴人？
3.陳瓊獅等6人是否已合法解除系爭合建契約及有權沒收保證金？
4.如陳瓊獅等6人有權沒收保證金，違約金是否過高？應如何酌減？
5.如法院認違約金過高應予酌減，酌減之違約金上訴人可否請求返還？其返還請求權有無罹於時效？
(二)如被上訴人未合法解除契約，上訴人已否合法解除契約？
1.陳瓊獅等6人是否違反合建契約第6條所定契約附隨義務？
2.如陳瓊獅等6人有違反前條義務，上訴人得否依給付不能或給付遲延之規定解除契約？
3.上訴人何時對契約相對人為解除契約之表示？是否發生解除契約之效力？
(三)倘上訴人已合法解除契約，其依解除契約及不當得利法律關係請求被上訴人返還保證金，已否罹於請求權時效？
陸、本院之判斷：
一、上訴人主張其於83年1月間與陳瓊獅等6人簽訂系爭合建契約，約定陳瓊獅等6人提供系爭土地，由上訴人全額出資，負責實施整地、規劃設計、申請相關執照事宜以及興建別墅，其已依約交付保證金1,500萬元，其中1,000萬元為張日益、陳瓊獅、羅佩傑共同收受，其餘500萬元由張游鑾等3人共同收受等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭合建契約書附卷可憑（原審卷第7至13頁），堪以採信。
二、上訴人主張因陳瓊獅等6人違反合建契約第6條所定契約附隨義務，其得依第9條前段約定及繼承法律關係，請求被上訴人賠償，為無理由：
(一)按系爭合建契約第6條約定：甲方應保證本基地絕無糾紛或出租他人使用，如有同意他人使用或設定他項權利及其他債務或產權糾紛，或有第三人主張異議及有被申請禁止處分之登記等情形時，甲方應負責於點交土地前，解決上開事項。又第9條前段約定：甲方如不履行或違反本契約時，除應賠償乙方已施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。
(二)查上訴人主張系爭土地與鄰地廖姓地主所有000之54地號土地，有地界糾紛，並經提出地籍圖謄本及土地登記謄本為證（見原審卷第68至69頁）。由該地籍圖謄本可知，與上開鄰地相毗鄰者僅有張日益所有000之5地號土地，該地界糾紛與張日益所有之他筆土地及陳瓊獅等5人所有之土地，均屬無涉。又上開土地界址業經土地所有權人申請鑑界複丈申請，有臺中市中正地政事務所（下稱中正地政事務所）於106年1月16日函及所附土地複丈圖2份附卷可憑（見原審卷第104至106頁），其中原審卷第106頁之複丈圖說明複丈時間為85年2月1日，複丈圖下方說明：「一、實地一至五號為84土字第2057、2058、2059號原訂界樁，二、關係人未到場，三、實地未訂樁（○○段000-5、000-54地號間界址申請人同意依原舊石堤為準」，第105頁之複丈圖亦記載相同複丈日期，惟該圖業經張日益及2位廖姓地主認定蓋章，並載明「○○段000-5、000-54地號間界址申請人同意依原舊石堤為準」。可證85年2月1日鑑定前已經3次鑑界並訂有界樁，本次為第4次鑑界。上訴人於本院已自認於85年2月1日鑑界結果，○○段000-5及000-54地號間界址同意「依原舊石堤為準」，界址已分明，並經張日益通知上訴人已與鄰地鑑界完成並界址分明之事實。則關於上訴人所稱原有地界不明之事，至85年2月1日即已地界分明，其後已無地界不明之情事。
(三)上訴人雖主張鑑界分明之後，鄰地地主仍有阻撓施工致上訴人無法復工之情事云云，惟被上訴人否認，上訴人自應就85年2月1日鑑界分明之後，上訴人之施工仍遭鄰地地主阻撓一節負舉證之責。經查：
1.上訴人聲請之證人張○○於原審證述：建商開始做水土保持工程時候，才發現土地和鄰地一位廖姓地主的土地界址有問題，後來伊聽上訴人說案子就做不下去了。（問：你是否知道究竟界址有何問題？）細節伊不清楚。（問：界址發生問題後，雙方有無再協調過，你是否有參與？）這個伊不清楚等語（見原審卷第126頁）。可知證人張○○對於85年2月1日鑑界分明之後之事並不清楚。
2.證人（為張日益之前女婿）劉○○於本院證稱：伊為本件合建案之仲介人之一，該工程開工後，擋土牆有做，本件工程做到什麼程度不記得，因伊於85年3、4月左右因案入獄，此合建案為何未完成，因伊至87年底才出獄，出來後就與前妻離婚了，所以伊不清楚。伊入獄前，當初有鑑界好幾次，第一次伊有去，後來有去調解。最後一次 鑑界伊 沒有去，不知道有鑑界幾次等語（見本院卷二第9頁）。由證人劉○○上開證述可知，其對最後一次鑑界即85年2月1日鑑界之事及其後合建案為何未完成，均不清楚。
3.證人陳○○於本院證稱：上訴人委託伊經營之○○技術顧問有限公司製作臺中大坑伯爵邸開發案之開發計畫，並申請他項執照。開發案關於水土保持工程並未施作完成，因與鄰地地主鑑界好幾次，鄰地地主都不承認，所以延宕下來。工程已經做了差不多60%。伊公司負責監造。鑑界以後，因為鄰地地主不讓包商去施工，包商要去報警，地主要他不要去報警說要繼續協商，後來伊就不知道了。報警的這段當時伊沒有在現場，鑑界完了伊就離開了。是包商告訴伊的，包商本來要去報警。伊有親眼看到包商與兩個鄰地的地主在吵架。（問：總共鑑界幾次？）那麼久了，伊只記得最後一次。（問：最後一次鑑界隔天以後還有無再吵？）這伊就不知道了。鑑界完畢後當天包商要施工就被鄰地地主阻止，第二天以後伊就沒去了，就不知道等語（見本院卷二第5頁反面至第7頁反面）。
4.則證人陳○○固證稱「最後一次」鑑界完畢後當天鄰地地主尚與包商爭吵等情。然關於其所指「最後一次」鑑界究為第幾次鑑界？其證稱：（問：最後一次是何時？）大約85年間，詳細日期不記得。幾乎每次鑑界都在吵。第三次鑑界之前就說要去調解，但聽說有人沒有到場，調解不成，所以就再申請鑑界。（問：你說包商跟你說地主要求再協調是最後一次鑑界以後？）對。鑑界以後鄰地地主有來，又吵架。之後伊就不清楚了。（問：按照規定只能鑑界一次而已。）不一定，第一次是我們申請，對方不滿意還可以再複丈，還有第三次等語（見本院卷二第6頁反面至第7頁）。被上訴人雖主張證人陳○○所指之最後一次鑑界係指第三次鑑界，而非第四次鑑界。惟證人陳○○此部分證述尚有不清楚之情形，然不論其所指其有在場之最後一次鑑界，是否指第三次鑑界，或為85年2月1日之第四次鑑界，依其證詞可知其對於其所述最後一次鑑界翌日起，鄰地地主是否仍有阻止施工之事並不清楚。則85年2月1日之鑑界後既已地界分明，且張日益已將上情告知上訴人。而上開各證人之證述，均不能證明鄰地地主於85年2月1日鑑界分明之翌日起仍有阻止施工之事。上訴人主張鑑界分明之後，因遭鄰地地主阻撓致無法復工一節，即屬不能證明。
(四)上訴人又主張陳瓊獅等6人未點交土地予上訴人，亦有違反系爭合建契約第6條約定云云，惟經被上訴人否認。查上訴人於起訴狀即自承其已委託廠商實施填土工程，及已陸續施作水土保持工程，約完成60%等情，且上訴人所提出其於85年7月22日寄與陳瓊獅等6人之受任人林○○律師之存證信函，已載明：「實因地主提供前項8筆土地」等語，有該存證信函附卷可憑（見原審卷第28至29頁），更足見其所稱未點交土地云云，並不可採。
(五)上訴人雖主張因前開地界爭議，致其停工，而受有如附表一之1,780萬元損害云云。惟被上訴人否認上訴人有支付上開費用，並抗辯：上開地界業經鑑界分明，其後鄰地地主並無阻撓施工，上訴人已得繼續施工，係上訴人自行無心繼續施工，經被上訴人催告復工，仍不履約等語。經查，上訴人原已就水土保持工程施作60%，其施工嗣雖曾因前揭地界爭議及鄰地地主阻撓而受影響，惟經85年2月1日鑑界後，界址既已分明，復不能證明自翌日即85年2月2日起仍有遭鄰地地主阻撓施工致上訴人無法復工及完成水土保持工程之情事，則上訴人本得繼續完成上開工程，然其並未復工，其原因應係上訴人未續行完成上開工程所致。則85年2月1日以前之界址爭議與上訴人主張所受損害，並無相當因果關係。是上訴人主張陳瓊獅等6人，違反合建契約第6條所定契約附隨義務，致上訴人受有如附表一之損害1,780萬元，為不可採。上訴人本於合建契約第9條前段約定及繼承關係，請求被上訴人按附表二所示金額賠償上訴人，為無理由。
三、上訴人主張因陳瓊獅等6人就合建契約第6條所定契約附隨義務為不完全給付，上訴人有權依給付不能或給付遲延之規定解除契約，並依解除契約回復原狀及不當得利法律關係擇一請求，併依繼承關係，請求被上訴人返還保證金，為無理由：
(一)被上訴人抗辯其已依系爭合建契約第9條中段約定，合法解除契約，為有理由：
1.按系爭合建契約第8條約定：「乙方應於訂約日起，取得雜項執照，貳佰個工作天內，完成水土保持工程。房屋之建築工程，應於取得房屋建築執照日起，參佰個工作天內建造完成，並以領取使用執照日為完工日……」；第9條中段約定：「乙方如不履行或違反本契約時，所有已完成之整地工程及已建造之建築物，亦任由甲方無條件沒收，乙方不得異議。如乙方工程逾期完成時，每逾期一日，依甲乙分得房屋之公定工程造價金額千分之一計付甲方違約金，如逾期再超出壹佰個工作天仍無完成時，甲方可沒收乙方已完成之整地及已建之建築物及押金，並無條件解除本契約。……其違約金支付方式，由押地金扣除，至押地金全部扣完為止。」。是依前揭約定，上訴人應於取得雜項執照後200個工作天內完成水土保持工程，如上訴人違反上開約定，逾期完工，應計付違約金予甲方；如逾期再超出100個工作天仍無法完成時，陳瓊獅等6人可沒收上訴人已完成之整地及已建之建築物及押金，並無條件解除本契約。
2.查上訴人係在84年12月26日取得臺中市政府工務局(84)工建雜字第34號雜項執照，此有上訴人提出之雜項執照附卷可憑（見原審卷第21頁），並為兩造所不爭執，堪以採信。被上訴人主張上訴人迄今仍未完成水土保持工程，此為上訴人所不爭執，亦堪採憑。
3.被上訴人主張因上訴人未履行契約復工，致工程延宕，依前述第8條、第9條約定，其已於88年5月14日對上訴人解除契約等語，上訴人則抗辯本件合建契約始終無法復工之緣由，係因被上訴人未盡與鄰地地主處理產權糾紛之協力義務，使其無法施工，被上訴人自不得主張其有合法解除契約之權利。則上訴人就其逾期未完工係出於不可歸責於己之事由應負舉證之責。
4.查系爭土地雖曾發生地界糾紛，惟於85年2月1日已鑑界分明，張日益並已告知上訴人，且不能證明85年2月2日之後鄰地地主尚有阻撓施工致上訴人無法復工，上訴人應得繼續施工。上訴人又主張縱認地界已明，上訴人應立即履行竣工義務，惟張日益有指示先停工之意，上訴人並無給付遲延云云，並以證人陳○○為證。然證人陳○○於本院所為證述均不足以證明張日益確有指示停工。上訴人亦未舉證以實其說。其此部分主張，亦不可採。
5.又查，陳瓊獅等6人曾委請林○○律師以85年7月16日函知上訴人，主張上訴人交付之保證金，具有違約金之性質，上訴人違約時應聽任其6人沒收，並催告上訴人於85年7月25日以前與林律師聯絡洽商復工善後或逕復工，否則即依法解除合建契約，有上開85年7月16日函附卷可憑（見本院卷一第143至147頁）。上訴人收受該函後，雖以85年7月22日函寄予林○○律師表示：來函所稱無故停工，實因地主提供之8筆土地與鄰地，地界未定，經地政機關4次鑑界、復鑑，仍無法確立樁界，故承攬營造商礙於糾紛被迫暫停，此乃地主張日益等6人未履約，昐地主儘速解決土地糾紛等語，有上開存證信函附卷可憑（見原審卷第28至30頁）。然此函所稱4次鑑界、復鑑後「仍無法確立樁界」，與前揭上訴人於本院所自認85年2月1日已鑑界分明不符，本件亦不能證明85年2月2日起上訴人有不可歸責於己之事由而無法復工。嗣張日益於86年8月24日死亡，其繼承人為張詹玉珠、張金川、張秀月、張淑霞4人，而張金照等9人已以88年5月14日函通知上訴人解除契約，該函已由上訴人姪媳詹○○於同年5月間（該回執看不清楚收受日期為5月幾日）代收，有上開存證信函及掛號回執附卷可憑（見原審卷第140至143頁），並經上訴人於原審自認無誤（見原審卷157頁反面）。則上開解除契約之意思表示已於88年5月間到達上訴人。
6.本院審酌上訴人於起訴時即自承就水土保持工程原已完成60%（見起訴狀），且自85年2月2日起迄88年5月13日（陳瓊獅等6人發函前一日）止，長達3年3個月之期間，上訴人並未舉證證明於此期間有因不可歸責於己之事由致無法繼續施工，堪認上訴人違反合建契約第8條所定應於取得雜項執照後200個工作天內完成水土保持工程之約定，且依合建契約第9條中段約定，其逾期再超出100個工作天仍未完成時，張金照等9人得沒收上訴人完成部分之整地工程及押金（即保證金），並解除合建契約。是張金照等9人於88年5月間主張解除契約，自屬有據，上開解約之意思表示，已發生效力。被上訴人抗辯其已合法解除契約並依第9條中段約定沒收保證金，即屬有據。
(二)系爭合建契約既已於88年5月間解除，其後上訴人自無從再為解除契約。上訴人於本院另主張陳瓊獅等6人違反合建契約第6條約定，其得依不完全給付之法律關係，依給付不能或給付遲延之規定解除契約，並得以起訴狀或上訴理由狀之送達為解除契約表示之送達（惟其起訴狀內並無此部分相關之記載），均不可採。
(三)上訴人復主張被上訴人雖主張保證金已遭沒收，然該保證金具有違約金之性質，而約定之違約金過高，應予酌減云云。被上訴人固不爭執該保證金具有違約金之性質，惟否認約定之違約金過高，並抗辯自88年5月間契約解除時起算，上訴人依解除契約回復原狀及不當得利返還請求權請求返還保證金，均已罹於15年之時效期間，被上訴人並為時效抗辯，拒絕給付等語。經查：
1.約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號裁判要旨可參）。
2.依前揭說明，上訴人就所指約定之違約金過高一節，負有提出相關訴訟資料之責任，然經本院受命法官曉諭其表明，上訴人仍未為何主張或舉證（見本院卷一第177頁反面）。上訴人既未主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，本件尚難認有何應予酌減之情形，則當事人均應同受該違約金約定之拘束，本件應尊重系爭合建契約之約定。被上訴人主張保證金均已遭沒收，即屬有據。系爭保證金全部既經依約沒收，上訴人依解除契約回復原狀及不當得利法律關係，併依繼承關係，請求返還保證金，均無理由，不能准許。
柒、從而，上訴人主張本於系爭合建契約第9條約定，解除契約回復原狀及不當得利法律關係，併依繼承關係，請求判決如其於本院擴張後之聲明所示，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於本件之結論均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月11日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳蘇宗法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官胡美娟中華民國107年12月17日附表一（上訴人主張之損害明細表）：
┌──┬─────────────┬──────┬────────┐│編號│項目內容│上訴人主張之│證據/出處││││損害金額（新││││││││││臺幣）││├──┼─────────────┼──────┼────────┤│1│委託廠商初從光實施填土工程│280萬元│填土工程合約書、│││││訂金支付收據（原│││││審卷第94至97頁）│├──┼─────────────┼──────┼────────┤│2│委託趙○○建築師及工程顧問│12,240,184元│擋土牆、加蓋排水│││公司，規劃設計申請：整地、││溝、基地道路、基│││道路、排水、擋土牆等相關雜││地現況照片（原審│││項工程項目工程總造價20,400││卷第18至20頁），│││,307元。後陸續施工完成60%││並聲請鑑定。│││，按此比例計算工程花費約│││││12,240,184元│││├──┼─────────────┼──────┼────────┤│3│趙○○建築師之規劃設計服務│1,220,400元│建築師出具之切結│││費用120萬元、雜項執照之臺││書、臺中市政府規│││中市政府規費20,400元││費收據（原審卷第│││││98、99頁）、雜項│││││執照資料（原審卷│││││第21至27頁）│├──┼─────────────┼──────┼────────┤│4│○○技術顧問有限公司規劃申│150萬元│公司負責人陳○○│││請費用││出具之切結書（原│││││審卷第100頁）│├──┼─────────────┼──────┼────────┤││合計│17,760,584│上訴人於本院之主││││（因本件尚未│張（見本院卷一第││││鑑定，故取整│128至129頁）││││數為1,780萬│││││元）││└──┴─────────────┴──────┴────────┘附表二（上訴人請求被上訴人給付損害賠償之明細表）；┌──┬────┬────────┬─────┬─────┬────────┐│編號│所有權人│土地地號│面積│合計面積│上訴人請求賠償之│││（或被上││(平方公尺)│/占總面積│金額及返還保證金│││訴人）│││比例│之金額（新臺幣）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│1│張日益│○○段000地號（│2,013.88│11,380.91│賠償金│││（張秀月│重測前○○段000││/64%│11,392,000元│││等7人繼│-95地號）│││（計算式：│││承）├────────┼─────┤│1,780萬元×64%=││││○○段000地號（│553.6││11,392,000）││││重測前○○段000│││││││-97地號）││││││├────────┼─────┤│││││○○段000地號（│2,965.69││││││重測前○○段000│││││││-5地號）││││││├────────┼─────┤│││││○○段000地號（│4,795.74││││││重測前○○段000│││││││-23地號）││││││├────────┼─────┤│││││○○段000地號（│1,052││││││重測前○○段000│││││││-1地號）││││├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│2│陳瓊獅│○○段000地號（│521.48│521.48│534,000元││││重測前○○段000││/3%│（計算式：││││-94地號）│││1,780萬元×3%=│││││││534,000元）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│3│羅佩傑│○○段000地號（│499.56│499.56│534,000元││││重測前○○段000││/3%│（計算式：││││-96地號）│││1,780萬元×3%=│││││││534,000元）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│4│張游鑾、│○○段000地號（│5,224.75│5,224.75│各178萬元│││張金照、│重測前○○段000││/30%│（計算式：1,780│││張金池│地號）│││萬元×30%=534萬│││││││元，534萬元│││││││3=178萬元）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤││合計││17,626.7││1,780萬元│├──┴────┴────────┴─────┴─────┴────────┤│上訴人主張出處見本院卷二第31至36頁。│└─────────────────────────────────────┘附表三（上訴人請求返還保證金之計算明細表）；┌──┬────┬────────┬─────┬─────┬────────┐│編號│所有權人│土地地號│面積│土地面積比│上訴人請求返還保│││（或被上││(平方公尺)│例│證金之金額（新臺│││訴人）││││幣）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│1│張日益│○○段000、000、│11,380.91│編號1之面│9,142,857元│││（張秀月│000、000、000地││積占編號1│（計算式：張日益│││等7人繼│號││至3合計面│、陳瓊獅、羅佩傑│││承）│││積比例為│共同收受保證金││││││0000000/1│1000萬元×同左比││││││00000000│例=9,142,857元）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│2│陳瓊獅│○○段000地號│521.48│編號2之面│428,571元（計算││││││積占編號1│（計算式：張日益││││││至3合計面│、陳瓊獅、羅佩傑││││││積比例為│共同收受保證金10││││││0000000/1│00萬元×同左比例││││││00000000│=428,571元，元以│││││││下四捨五入，下同│││││││）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│3│羅佩傑│○○段000地號│499.56│編號3之面│428,571元（計算││││││積占編號1│（計算式：張日益││││││至3合計面│、陳瓊獅、羅佩傑││││││積比例為│共同收受保證金││││││0000000/1│1000萬元×同左比││││││00000000│例=428,571元）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│4│張游鑾、│○○段000地號│5,224.75│張游鑾、張│各1,666,667元│││張金照、│（重測前○○段││金照、張金│（計算式：左3人│││張金池│000地號）││池3人各持│共同收受保證金││││││分3分之1。│500萬元，各應返│││││││還3分之1即1,666,│││││││667元）│├──┴────┴────────┴─────┴─────┴────────┤│上訴人主張出處見本院卷二第31至36頁。│└─────────────────────────────────────┘