臺灣高等法院105年度上易字第316號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第316號刑事判決

裁判日期：民國105年04月26日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第316號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡俊賢上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第836號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13239號，併辦案號：104年度偵緝字第1349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡俊賢共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡俊賢基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及於公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國103年2月15日起至103年3月中旬間之某日，先在九洲論壇網站上刊登其所持用簽賭聯絡電話0000000000號，嗣 彭世棠 （所犯賭博罪，業經原審法院103年度簡字第6573號判處罰金5千元確定在案）於103年3月中旬經瀏覽前開論壇網頁後，撥打前開電話與蔡俊賢聯繫，並向蔡俊賢取得俗稱「球板」之地下投注賭博網站（網址：tt9999.net）之帳號「SG623」及密碼「A685120」後，於103年3月中旬、同年4月間某日起至同年6月間某日止，在其新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號住處內，以利用電腦設備連接上開可供公眾上網登入之運動賭博網站，登入前揭帳號及密碼後藉以賭博財物，其賭博方式為由彭世棠選擇職業籃球、棒球及撞球等球類比賽結果為簽賭標的，每注金額不等、上限為新臺幣（下同）2萬元，輸贏則依該網站所設定之賠率計算，如所押注之隊伍贏球，可依簽注金額獲取賭盤賠率之彩金，如未簽中，賭資全歸莊家蔡俊賢所有，而以此方式與之對賭，蔡俊賢並提供不知情之配偶 陳慧玲 所有之兆豐國際商業銀行帳戶（帳號：00000000000號，下稱被告配偶兆豐銀帳戶）予彭世棠，或以親自前往彭世棠住處收取現金之方式收取賭金。嗣彭世棠因無力負擔所積欠賭金，遂於103年6月24日晚間7時17分許前往新北市政府警察局中和第二分局報警處理，坦承上開賭博行為，並向員警檢舉蔡俊賢，而循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官主動簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於本院審判程序中均同意作為證據使用（見本院卷第29頁），而經本院審酌各該證據方法作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應有證據能力。
二、另本案認定犯罪事實所引用之卷內其餘非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，且被告蔡俊賢（下稱被告）及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告堅詞否認有何上開圖利供給賭博場所、聚眾賭博及於公眾得出入之場所賭博財物等犯行，辯稱：伊自上次為警查獲賭博犯行後，即未再經營網路簽賭，彭世棠係在伊被查獲之前向伊簽賭，且伊被查獲之後有借錢給彭世棠，其已透過匯款或交付現金等方式還清借款等語。經查：
㈠證人即賭客彭世棠於警詢、偵查及原審審理中，始終證稱其
自103年3月中，在九洲論壇網站上瀏覽到被告所刊登之簽賭廣告後，即透過其留下之0000000000號行動電話門號與之聯絡，向其取得TS運動網帳號密碼簽賭下注，並曾依其指示匯款用以償還積欠之賭債等基本事實甚詳，此部分證述前後並無不一致之情形。再參以被告於103年8月19日警詢筆錄中亦自承前次103年2月14日被抓後之同年3月16日還有上九洲論壇網站刊登廣告，並留下門號0000000000號電話供人聯繫，因為已經習慣上網刊登了等情（見偵字卷第8頁，原審卷第56頁背面、第57頁勘驗筆錄），且門號0000000000號行動電話確係被告配偶之妹 陳雅婷 於103年2月18日所申辦，旋即交與被告使用乙節，亦據被告及證人陳雅婷供證明確（見偵字卷第7頁背面及第17頁），並有該門號之通聯調閱查詢單在卷可佐，足證證人彭世棠證述自103年3月中之某日起，被告仍在九洲論壇網站刊登簽賭廣告，並留下0000000000之電話供人聯繫取得TS運動網帳號密碼簽賭下注等情屬實。
㈡次按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何種與事實相符為可採，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其證詞全部均不可採信（最高法院74年臺上字第1559號判例及93年度臺上字第3720號判決可資參照）。本件證人彭世棠就賭輸被告之金額、匯款至被告不知情之配偶陳慧玲所有兆豐銀帳戶所清償之賭債金額為何部分，及其在TS運動網簽賭下注之次數等細節，雖於警詢、偵查及原審審理中之證述並非完全一致，但證人彭世棠因瀏覽被告在九洲論壇網站刊登之簽賭廣告，而透過被告留下之門號0000000000之行動電話與被告聯繫取得TS運動網帳號密碼簽賭下注，並曾匯款賭輸應清償之部分賭債至被告配偶帳戶（彭世棠於103年5月7日自其玉山銀行帳戶【帳號：0000000000000號】匯款7,500元至被告配偶兆豐銀帳戶，有玉山銀行存匯中心103年12月1日玉山個（存）字第0000000000號函附之彭世棠玉山銀行帳戶交易明細資料）等情既然屬實，復參酌賭博本易有成癮性，證人彭世棠染有賭博惡習，因無法立即戒除而多次上網簽賭下注，對於賭輸金額及簽賭下注次數等枝微末節，衡之常理本難期其事後記憶都非常清楚毫無誤差，難免因記憶不清有所混淆以致陳述稍不一致，然此並無礙於其在103年3月中之某日起，因瀏覽被告在九洲論壇網站刊登之簽賭廣告，而透過被告留下之門號0000000000之行動電話與被告聯繫取得TS運動網帳號密碼簽賭下注，並曾匯款賭輸應清償之部分賭債至被告不知情之配偶陳慧玲之兆豐銀帳戶予被告之事實認定。
㈢綜上所述，被告所辯自上次為警查獲賭博犯行後，即未再經
營網路簽賭云云，無非係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地，
雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。又刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。況以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108、265號判決意旨參照）。再同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。
㈡查被告在「TS運動網」開設地下投注簽賭網站，係可供不特
定人藉由網際網路連線登入下注並與之賭博財物，該網站即屬公眾得出入之賭博場所。又被告在相同賭法之前案曾稱可分得賭客簽注賭金之千分之15一節，業據其供承明確（見新北地檢署103年度偵字第6157號偵查卷第8、81頁反面），被告因此而獲有利益甚明。被告主觀上營利意圖，將可登入上開簽賭網站之帳號、密碼，提供予不特定多數人登入下注與之對賭，自屬在公眾得出入之場所賭博財物、供給賭博場所及聚眾賭博之行為，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告自民國99年6月間某日起至103年2月14日15時10分許為警查獲止，反覆實行在公眾得出入之場所與賭客對賭、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，復從中獲取利潤，顯具有營利之意圖甚明，且該等行為本質上皆具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，堪認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應各論以包括一罪。被告所犯上開3罪間，係基於單一賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念上之一行為，其一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、撤銷改判之理由原審疏未詳究，遽認證人彭世棠證述前後不一，而為被告無罪之判決，尚有未洽。原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾犯賭博案，經原審法院103年度簡字第2634號判處有期徒刑4月（尚不構成累犯）確定在案，竟不思從事正當工作以謀生計，罔視法治經營簽賭網站，助長社會大眾投機風氣，影響社會秩序及善良風俗，殊非可取；兼衡被告本件經營簽賭網站之期間、規模、獲利；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、生活狀況、智識程度及犯後矢口否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、併辦之處理新北地檢署104年度偵緝字第1349號移送併辦之犯罪事實，與本件公訴意旨之犯罪事實同一，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國105年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。