裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第326號刑事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣高等法院刑事判決
105年度上易字第326號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院一０四年度易字第四五０號，中華民國一０四年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０四年度偵字第四０七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，緩刑期內應付保護管束。
事實
一、乙○○與甲○○原為夫妻，於民國一０四年二月十三日經法院調解離婚，具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。乙○○於一０三年九月間，透過甲○○所使用之車牌號碼000－○○○○號自用小客車內行車紀錄器影音檔案（涉嫌妨害秘密部分，業經不起訴處分），查得甲○○於同年月間，與真實姓名年籍不詳男子有疑似車震情事，乃於一０三年九月二十五日晚間七、八時許，在其二人位於新竹市○區○○路○○巷○○號十四樓住處之客廳與躺坐在沙發之甲○○起爭執，竟基於強制犯意，徒手拉扯甲○○之右手腕，要求甲○○與其前往房間處聽取前開影音檔案內容，以此強暴方式使甲○○行無義務之事，甲○○不從並呼喊救命，乙○○始行放手而未得逞，但已致甲○○受有右手腕紅腫合併血腫之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時、地，因懷疑告訴人甲○○與其他男子車震之事因而與告訴人發生爭執，且徒手拉扯告訴人之右手腕一次，要求告訴人與其前往房間處聽取行車紀錄器影音檔案內容，惟矢口否認有何強制、傷害之犯行，辯稱：我如果真的要把她拖離沙發的話，以我們兩個人體型的差異，我做得到做不到，她才刻意要說我把她拖到地上，結果她自己的錄音沒有錄到她摔到地上的聲音或我拖行的聲音，所以告訴人提告的時候，就已經做了不實的指控云云（詳本院卷第二八頁反面至二九頁）。經查：
㈠告訴人於偵查中具結證稱：被告於一０三年九月二十五日晚上
八時許，在共同住處以行車紀錄器影音檔案指責我通姦，還動手拉扯，造成我受傷，我有去驗傷（庭呈驗傷單），當時我坐在沙發上，他一直拉扯我右手腕，要我過去聽行車紀錄器檔案的內容，我不願意就範，雙方拉扯我就從沙發上掉下來，我主要受傷部位是右手腕等語（詳他字卷第一二頁），核與被告自承：當天我是用左手拉告訴人的右手要她去看光碟，但我沒拉很用力，告訴人一直說她什麼都沒有做，我當時有一點生氣，我只拉她一下，她不願意起來等語（詳他字卷第一四頁）之過程大致相符，即被告確實徒手拉扯告訴人右手腕要求告訴人觀看行車紀錄器影音檔案且遭告訴人拒絕。再參原審勘驗告訴人於偵查中提出之一０三年九月二十五日晚間七、八時許發生爭執之錄音光碟結果，被告與告訴人間確有如下對話：「（男）過來看啊，過來看啊，我不會打你。（女）你以為我怕你啊，我不會隨你起舞的。（男）過來看。（女）我不會過去。（男）過去。（女）你幹什麼（尖叫，有沙沙做響的聲音）。（女）你給我放開、你給我放開（重複數次）。（男）我不會打你，過去看（重複數次），我只是拉你過去看。（女）你給我放開。（男）過去看。（女）救命啊（尖叫）。（男）跟你講了多少次，你提款卡拿來，你可以請律師，我也要請律師，提款卡拿來，我要報警，把我提款卡拿來。（女）報啊，去報，你馬上去報。（男）提款卡拿來，提款卡不還我。（女）你馬上給我報警。（男）你要報自己報啊，沒關係，反正鄭○○也報過警，我怕什麼，那算什麼樣的傷，只是握住紅紅腫腫而己，不會怎麼樣，就像是你們研究好了一樣，你踢我那個才會…（無法辨識），過去看啊，你提款卡還我（以下錄音與本案無關）」，有原審勘驗筆錄在卷可憑（詳原審易字卷第一二頁反面），被告亦不爭執上開內容確為其與告訴人對話及拉扯之過程。又 馬偕 紀念醫院新竹分院受理家庭暴力事件驗傷診斷書載明檢查結果為「右手腕紅腫合併血腫」（見他字卷第一八至一九頁）暨同醫院一０四年十一月三日馬院竹急醫乙字第○○○○○○○○○○號函附之告訴人就診彩色照片光碟在卷可佐（見原審審易字卷第二六頁以下），經原審勘驗彩色照片光碟顯示：有一右手腕，繫有上載告訴人姓名、年齡及就診日期一０三年九月二十五日之病患手環，該病患右手腕有明顯紅腫，外觀無破皮或傷口，紅腫面積自右手拇指根部至右手腕橈動脈左右連成一片，畫面中右手腕中間有一淡淡黑斑之情。復經原審當庭確認在庭之告訴人右手腕中間有如上開照片顯示之一淡淡黑斑存在（見原審易字卷第一二頁）。是以被告於上開時地與告訴人起爭執，要求告訴人與其前往房間處聽取行車紀錄器影音檔案內容，遭告訴人拒絕後，基於強制犯意，徒手拉扯告訴人之右手腕，以此強暴方式欲使告訴人行無義務之事，告訴人不從，多次喝斥被告放開，被告仍不放開直到告訴人尖叫呼喊救命，被告始行放手而未遂，但已致告訴人受有右手腕紅腫合併血腫之傷害等事實，應堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，然觀諸前開爭執錄音內容，被告陳述「
你要報（警）自己報啊，沒關係，反正鄭○○（告訴人之弟）也報過警，我怕什麼，那算什麼樣的傷，只是握住紅紅腫腫而己，不會怎麼樣」等語，可徵被告在放開告訴人右手腕之際，即已明確知悉告訴人右手腕紅紅腫腫之事實；參以前述爭執對話「（女）我不會過去。（男）過去。（女）你幹什麼（尖叫，有沙沙做響的聲音）。（女）你給我放開、你給我放開（重複數次）。（男）我不會打你，過去看（重複數次）」，可見被告握住告訴人右手腕之際必有出力欲將告訴人帶往房間之身體動作；兼以馬偕紀念醫院新竹分院受理家庭暴力事件驗傷診斷書上載驗傷時間為一０三年九月二十五日二十時五十二分，距離發生拉扯之該日晚間七、八時許僅有約一小時之間隔，時間密接，復無其他外力因素介入，益證被告辯稱伊僅輕抓告訴人右手腕，並非用力拉扯，其右手腕紅腫合併血腫之傷害並非伊造成云云，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯強制未遂罪，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠按被告行為後，家庭暴力防治法第二條業於一０四年二月四日
修正公布，自同年月六日施行。修正前第二條第一款原規定「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正後則為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」；同條第二款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正。是有關家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法。
㈡查被告與告訴人前為配偶，於一０四年二月十三日經法院調解
離婚，有被告個人戶籍資料查詢結果一紙在卷（見原審審易卷第一一頁），自屬家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員。被告以拉扯告訴人右手腕之強暴方式欲使告訴人行無義務之事，其目的無非係為遂其質問疑似車震之行車紀錄器影音檔案之目的而短暫拘束告訴人，但因告訴人拒絕同往房間觀看且呼喊救命而未果。核被告所為，係犯刑法第三百零四條第二項、第一項之以強暴使人行無義務之事之未遂犯，亦屬家庭暴力防治法第二條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應僅依刑法強制罪之未遂犯之規定予以論罪科刑。被告已著手於強制犯罪行為之實施，而未能遂其強迫告訴人同往房間觀看行車紀錄器影音檔案之目的，為未遂犯，爰依刑法第二十五條之規定減輕其刑。
㈢刑法第三百零四條之強制罪，其實施強暴行為之過程中，如
別無傷害故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，應不另論以傷害罪。本件被告雖於拉扯告訴人前往房間觀看行車紀錄器影音檔案之過程中，同時造成告訴人右手腕紅腫合併血腫之傷害結果，然依被告行為目的、過程中不斷複述「我不會打你，過去看」及告訴人所受傷勢觀察，該等傷害結果核屬被告強暴手段之結果，難認被告另具有普通傷害之主觀犯意，揆諸前揭說明，此部分應成立刑法第三百零四條之強制未遂罪，不另論以同法第二百七十七條之傷害罪，併予敘明。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告與告訴人前為配偶關係，被告亦為心智成熟之成年人，當思理性解決婚姻齟齬，竟因懷疑告訴人車震而不能克制衝動，率爾以前述強暴手段欲強制告訴人遂其心意，忽視告訴人為具有獨立人格及意思自主決定權之個體，顯未能尊重他人自由權益，所為應予非難；且被告就其強制行為、且致告訴人右手腕紅腫合併血腫之傷勢，全然否認犯行，未見悔意；惟念及本案肇因於被告欲就告訴人疑似車震之行車紀錄器影音檔案問題質問告訴人，乃於拉扯之間致告訴人受傷，其手段雖有不當，惟犯罪動機尚非極端惡劣，且告訴人已預有防備而錄音蒐證暨其所受權利妨害程度及傷勢亦甚輕微；兼衡被告為大學畢業之智識程度、一０二年度所得逾百萬元以上之經濟狀況、暨犯罪時所受之刺激等一切情狀，量處拘役三十日，並諭知以新台幣一千元折算一日為易科罰金之折算標準。復說明公訴意旨認被告傷害部分之犯行，與上開經本院論罪科刑之強制犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重；公訴人以原審量刑過輕等語為由上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第一八頁），再衡酌被告乃因欲就告訴人疑似車震之行車紀錄器影音檔案問題質問告訴人，於拉扯之間致告訴人受傷，一時因情緒不佳失慮而罹刑典，且其目前和告訴人已離婚而無再犯之虞，是本院認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第七十四條第一項第一款規定併宣告緩刑二年，以啟自新。另依家庭暴力防治法第三十八條第一項規定，併予諭知於緩刑期內付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，家庭暴力防治法第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國105年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。