裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第308號上訴人即被告 廖震南 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1341號中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度毒偵字第1984號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖震南基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年3月6日1、2時許，在其臺南市○區○○○○街○○號住處，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月7日警方至 朱俊益 位於臺南市○○區○○路0段000巷00號居所執行搜索時，扣得廖震南前揭施用海洛因犯行所剩餘之4包海洛因（驗餘淨重共計0.769公克）。
二、廖震南基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月11日17、18時許，在前揭住處，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。
理由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，當事人均同意其證據能力（見本院卷第49-50頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、上開犯罪事實業經被告廖震南坦承，並有臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、毛髮採集照片（見警卷第11-12、19頁）在卷，被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表足證（見警卷第13-14頁）；所採集之毛髮，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，亦有嗎啡反應，有濫用藥物實驗室106年11月10日調科壹字第1063373500號鑑定書可查（見偵卷第37頁）；且於朱俊益居所扣得之被告施用剩餘之海洛因4包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計0.769公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該院鑑定書附卷可按（見警卷第74-77、86頁），足認被告自白核與事實相符，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議內容、最高法院100年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。被告本件施用毒品犯行距前次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢雖逾5年，惟其於該次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後未滿5年，已曾再犯施用毒品罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第29-38頁），揆諸上開說明，本件犯行自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告於施用第一級毒品前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。㈣按94年2月2日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺
之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104年度台上字第614號、107年度台上字第603號判決要旨參照）。查員警於106年6月12日10時1分詢問被告前，告以被告受訊問時之權利後（見警卷第3頁），並提示檢察官核發之鑑定許可書，告知鑑定事項為採取受鑑定人之尿液及毛髮送請檢驗有無施用毒品反應，經被告確認鑑定書後表示「無意見」（見警卷第3頁反面），而於警詢時自承犯罪事實二之犯行，員警詢問前雖於106年3月6日在朱俊益住處扣得4包海洛因，而據朱俊益陳稱係被告遺留，惟依此並無從據以評斷被告於同年6月12日接受調查前有施用毒品之犯行，故被告自白犯罪事實二施用第一級毒品犯行前，員警並未有何確切根據而對被告產生施用第一級毒品犯罪之合理可疑，至多只係因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，常反覆實施同一犯罪，而單純主觀上懷疑或推測被告有施用毒品犯行，實與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別，固符合自首之要件。然被告甫於警詢前
1日施用第一級毒品，又知悉檢察官已核發之鑑定許可書，其已無法規避警方採尿送驗，鑑定結果出爐自當無所遁形，縱被告於採尿前向員警自首犯罪事實二之施用第一級毒品犯行，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及入監執行等前科，有被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，就其犯罪事實二之犯行，爰不予減輕其刑。
㈤刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權
之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107年度台上字第821號、106年度台上字第1839號判決意旨參照）。查警員係於106年3月7日在朱俊益居所扣得被告於犯罪事實一所示犯行施用剩餘之4包海洛因，再據朱俊益供稱被告係3月6日凌晨在搜索現場施用海洛因等語，進而於106年6月12日警詢時詢問被告此次犯行，被告初於警詢否認，嗣於偵查中自白係於犯罪事實一所示時地施用海洛因及前揭4包海洛因為施用所剩餘，被告所自白之犯罪時地，固與朱俊益所證述不同，惟警方已先發覺被告犯罪事實一所示犯行之部分行為（即持有海洛因），縱被告就其餘未被發覺之部分（即施用海洛因），自動供認其犯行時，與自首要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑。
五、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，適用毒品危害
防制條例10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並說明：審酌被告染有施用毒品之惡習，經送強制戒治治療程序及入監執行，又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，其意志力薄弱，而被告犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良影響，兼衡被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，暨其高職畢業之智識程度、目前無業、與女兒同住等家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月，並定其應執行刑有期徒刑
1年。併依毒品危害防制條例第18條第1項前段將犯罪事實一施用後剩餘之4包海洛因連同包裝袋諭知沒收銷燬。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑、定應執行刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告上訴仍坦認犯行，惟主張其係以證人身分到案，非犯罪
被發覺始到案，符合自首規定，依法「應」予以減輕其刑等語。然查：於犯罪事實一之犯行，被告雖自白犯行，然與自首要件不符；於犯罪事實二之犯行，雖符合自首要件，本院認依被告自首之情狀，不予以減輕其刑，業據本院說明如前，被告請求依自首規定減輕其刑，並無理由。又被告認符合自首即「應」予減輕其刑，此為其法律上之利益云云。惟94年2月2日修正後刑法第62條前段有關自首之規定已改採「得減主義」，被告顯對法律有所誤解，併此敘明。
㈢犯罪事實一不符自首要件，被告於原審亦未主張，原判決自無庸為准駁之說明。
㈣原判決有關犯罪事實二部分，雖未敘明被告是否符合自首及
減輕其刑與否之裁量理由，惟本院審酌後認被告此部分雖符合自首，然依其自首情狀，不予減輕其刑，已如前述，不影響原判決之本旨，由本院補充說明即可，無庸撤銷改判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年6月7日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國107年6月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。