裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上字第265號民事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上字第265號上訴人 陳同禮
陳振耀 陳振南 共同訴訟代理人 王勝彥 律師被上訴人陳 李愛
陳德 榕共同訴訟代理人 陳坤章 被上訴人 陳昭義 訴訟代理人 陳鴻裕 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國106年9月26日臺灣雲林地方法院第一審判決(106年度訴字第384號)，提起部分上訴，並為訴之變更，本院於107年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人 陳李愛 、 陳德榕 應共同給付上訴人新臺幣柒拾貳萬貳仟肆佰元，及自民國一０七年二月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人陳李愛、陳德榕連帶負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限：民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號裁定參照）。查本件上訴人於原審起訴原聲明依民法第179條不當得利之法律關係請求返還利益，經原審判決後，上訴人表示不服，向本院上訴後，為變更之訴，改依債務不履行之給付不能法律關係請求被上訴人陳李愛、陳德榕應依序共同給付上訴人陳同禮、陳振耀、陳振南各新台幣（下同）649,449元，及自民國106年6月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；對被上訴人陳昭義則改依民法第184條第1項後段侵權行為損害賠償之法律關係，請求陳昭義應各給付上訴人陳同禮、陳振耀、陳振南649,449元，及自106年6月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核兩造間之糾紛係因坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號(重劃○○○鄉○○段○○○號)土地應有部分2分之1；同段247之1號(重劃○○○鄉○○段○○○號)土地應有部分2分之1；同段247之2號(重劃○○○鄉○○段○○號)土地應有部分2分之1（下稱系爭土地），原伊享有之應有部分借名登記在訴外人 陳登山 (即上訴人之兄長、被上訴人陳李愛之夫、陳德榕之父)名下，陳登山於100年4月1日過世，其繼承人陳李愛、陳德榕向法院聲請限定繼承，系爭土地並由陳李愛以繼承為由，於100年7月21日辦理繼承登記完畢。因債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）以陳登山生前積欠債務為由，向原審民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，經原審以105年度司執字第11024號受理在案（下稱系爭執行事件)，並經強制執行程序拍賣系爭土地，因被上訴人陳昭義行使優先承買權並繳足價金後，原審發給陳昭義權利移轉證書而由陳昭義取得系爭土地所有權，拍賣案款並已分配完畢。上訴人主張系爭土地其等原享有之應有部分，遭債權人合庫強制執行拍賣償債，其於原審依不當得利之法律關係請求被上訴人返還其利益，嗣於本院審理時為上開變更之訴聲明，核與其前所主張之系爭土地應有部分遭強制執行拍賣致其受有損害之基礎事實同一，符合上開規定，雖被上訴人表示不同意，仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠系爭土地實際上係伊父 陳萬生 所有，因祖父 陳鍊 生前將系爭
土地所有權應有部分分配給二房即被上訴人陳昭義與訴外人 陳水井 、 陳黨 每人取得應有部分各6分之1；給四房即伊父陳萬生應有部分2分之1，而陳萬生於00年00月0日以繼承為原因，借用陳登山之名義將應有部分全登記在陳登山名下，陳萬生於00年0月00日過世，系爭土地應屬陳萬生之遺產由伊與陳登山繼承權利，並非陳登山一人獨享權利。從83年5月8日陳登山所立，由陳萬生為見證人之承認書(下稱系爭承認書)內容，可知陳登山生前已知悉有借名登記關係存在。被上訴人雖否認承認書之證明力，但系爭承認書上陳登山、陳萬生印章為真正，不容被上訴人否認。
㈡陳登山明知借名登記上情，在陳萬生過世後，本應與伊共同
繼承，然陳登山卻逾越權利範圍向合庫辦理貸款，致其負債無法清償，遭合庫強制執行拍賣系爭土地，陳李愛、陳德榕向法院聲請限定繼承時，又故意不申報伊債權，意圖規避應負之責任。按借名登記之法律關係於出名人陳登山死亡時消滅，伊基於變更之訴，改依債務不履行之給付不能法律關係請求陳李愛、陳德榕應依序共同給付各上訴人陳同禮、陳振耀、陳振南649,449元，及上開法定遲延利息；被上訴人陳昭義明知系爭土地實際上係陳萬生所有，土地上之三合院為伊所興建，現由親屬居住中，其竟罔顧借名登記之實情，仍執意向執行法院行使優先承買權取得系爭土地權利；是伊對陳昭義改依民法第184條第1項侵權行為損害賠償之法律關係，請求陳昭義應各給付上訴人陳同禮、陳振耀、陳振南649,449元，及上開法定遲延利息。而系爭鹿寮段247、247之1、247之2號土地，105年3月移轉現值依序為每平方公尺1600元、3500元、3500元，則計算系爭土地應賠償之價額三筆土地總價值3,247,244元，按上訴人每人繼承權利範圍計算，每人可得請求賠償價額減縮為649,449元。而陳李愛、陳德榕、陳昭義係基於各別原因，具同一目的之給付，為不真正連帶債務關係。
㈢原審為伊敗訴之判決，伊不服，提起本件上訴後為訴之變更
聲明：1.被上訴人陳李愛、陳德榕應依序共同給付各上訴人陳同禮、陳振耀、陳振南649,449元，及自106年6月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被上訴人陳昭義應各給付上訴人陳同禮、陳振耀、陳振南649,449元，及自106年6月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.前兩項給付，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內免給付義務（至上訴人對原審被告合庫敗訴部分，未據上訴在案）。
二、被上訴人則抗辯以：㈠被上訴人陳李愛、陳德榕部分：
1.陳登山係陳李愛之夫、陳德榕之父，系爭土地早在58年6月9日由陳登山以繼承原因取得共有權，伊等否認陳登山生前與陳萬生間就系爭土地有借名登記關係存在，上訴人應就此借名關係存在，負舉證責任。
2.系爭承認書性質並非契約，又未經陳登山生前本人承諾、授權，也未有陳登山與陳萬生合意，因此不能單憑系爭承認書遽認有借名登記關係存在。伊等否認系爭承認書之效力，蓋上訴人自陳系爭承認書係經由陳坤章所書寫，而表示當時是應上訴人之要求才寫系爭承認書，經陳坤章自行從抽屜取用陳萬生、陳登山之印章蓋印，可見陳坤章未經授權，未經陳登山、陳萬生之同意所為，自不能憑此認定承認書之效力。
3.被繼承人陳登山過世，已由伊等限定繼承在案，債權人合庫以陳登山所遺系爭土地進行強制執行取償，乃合於法律之規定，況系爭土地所得案款1,204,000元，經合庫分配後，所剩為零，仍欠合庫債務未足額清償。上訴人主張以系爭土地之公告現值計算，亦是不當。伊等已經聲明限定繼承，自不能再要求伊2人以本身固有之財產清償陳登山之債務等語。
㈡被上訴人陳昭義部分：
系爭土地登記所有權名義人為陳登山，自應以登記為準。伊不曉得系爭承認書之事，伊完全不知有承認書及存證信函之事，與上訴人亦無任何形式契約或承諾，執行法院通知伊行使優先承買權，伊優先承買，亦經法院民事執行處審核許可，因此承買系爭土地，合法有據等語。
㈢被上訴人皆答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第432、433頁）㈠系爭土地之所有權原登記在訴外人陳登山（即上訴人之兄長
、被上訴人陳李愛之夫、陳德榕之父）名下，陳登山於100年4月1日死亡，其繼承人即被上訴人陳李愛、陳德榕向法院聲請限定繼承，並由陳李愛於100年7月21日辦理繼承登記完畢。並經原審裁定准予開具遺產清冊並為公示催告在案等情，有陳李愛、陳德榕提出之陳登山除戶謄本、原審100年度繼字第191號民事裁定及確定證明書、遺產分割協議、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書在卷可稽（見原審卷第109至117頁）。
㈡債權人合庫於105年4月15日持原審法院100年度司執字第157
62號債權憑證為執行名義，向原審執行法院聲請對陳登山所有之系爭土地為依系爭執行事件強制執行，嗣經被上訴人陳昭義行使優先承買權並繳足價金後取得系爭土地所有權，經特別拍賣程序，拍賣價款共計1,204,000元並已分配完畢。
並有系爭執行事件之合庫債權陳報狀所附債權計算書、前揭執行事件分配表在卷可憑（見原審卷第129至135頁）。
四、兩造爭執之事項：上訴人依債務不履行給付不能請求陳李愛、陳德榕負賠償責任，及依侵權行為請求陳昭義負賠償責任，於法是否有據？若有，金額各若干？
五、得心證之理由：㈠被上訴人陳李愛、陳德榕部分：
1.上訴人主張：伊父陳萬生與陳登山生前就系爭土地所有權應有部分，已有借名登記關係存在，並提出系爭承認書、系爭土地登記簿謄本為證（見原審106年度虎簡調字第142號卷第8至26頁），惟為被上訴人陳李愛、陳德榕所否認，並以前揭情詞抗辯。
2.按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105年度台上字第1897號判決參照）。且在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第549條第1項規定，認借名登記契約關係得因當事人一方隨時終止，且契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約，他方即應負履行債務返還之責。本件上訴人既主張：伊父陳萬生與陳登山生前就系爭土地所有權應有部分，已有借名登記關係存在等情，則上訴人自應就此有利於己之借名登記之事實，負舉證責任。經查：
⑴上訴人舉出之系爭承認書，已載明：「具承認書人陳登山所
有系爭土地3筆全部之地係父陳萬生出錢購買，由本人名義辦理產權取得登記，現在兄弟分配財（家）產，分別由弟陳同禮、陳振耀、陳振南、 陳振模 及本人5人共同持有3筆土地全部之5分之1，茲因弟陳同禮、陳振耀、陳振南、陳振模工作關係，致使未能隨時辦理產權取得登記，暫寄存於本人名義，為此承認3筆土地永為兄弟5人共同持有，嗣後兄弟若要辦理產權移轉登記時，需為兄弟5人均同意後，本人隨時無條件將所需要之證明（證件）無條件提供以辦理取得產權或移轉登記，絕無異言，口憑無憑具立此書為後日之證。中華民國83年5月8日；具承諾（認）書人陳登山（用印），見證人陳萬生（用印）右給…存執」等語（見原審調字卷第8頁、本院卷第107、159至163頁）。系爭承認書亦經當年書寫承認書之被上訴人訴訟代理人陳坤章於本院直承為伊書立屬實（見本院卷第81頁）。
⑵證人陳振模亦於本院經告以證人具結之義務及偽證之處罰，
朗讀結文後具結證稱：我知道本案，當時我也在場，我母親過世後要撿風水，所以家裡的兄弟陳登山、陳同禮、陳振耀、陳振南及我都回來，我父親陳萬生那時候還在世，我父親要我們兄弟回來，看如何處理祖厝，陳登山的兒子陳坤章念軍校比較認識字，所以叫陳坤章寫承認書。承認書上陳登山的簽名是陳登山本人簽名的，承認書記載是陳萬生出錢買的，因我不認識字，且承認書是陳坤章寫的，也不知道寫的對不對；我聽我父親說，登記給二房的3個兄弟，一個叫陳什麼井、一個叫陳黨、一個叫陳昭義，我們這一房只登記給陳登山；我父親說要分配才寫承認書，寫完後我父親說兄弟一人一張。是在○○○鄉○○村○○路○號家裡講的。承認書有記載日期為83年5月8日，寫這張的時候，大家都成年了。
於83年5月8日寫的承認書，於98年2月份，是有寄一張臺中大坑口郵局1872號的存證信函寄給陳登山，我原來的名字是 陳震模 ，後來改名為陳振模，我請代書寫的。我寄存證信函之前，我與我二哥、父親有去找陳登山，說事情經過那麼久，看要怎麼處理，我父親說就登記給兄弟，陳登山說不要，我哥哥與我父親鬧得不高興，我父親要打我哥哥，後來回來沒有多久我請教代書，才寫這張存證信函給陳登山。承認書上陳萬生印章是我父親親自蓋章的。四房是5個兄弟共有，先登記給陳登山，後來才寫了承認書給我們兄弟。大嫂很早就知道，甚至她的兒子也都知道。陳登山、陳萬生在現場，陳登山親自簽名，我父親陳萬生右手開刀無法簽名，系爭土地登記給陳登山，我父親說是因為陳登山有自耕農身分，我們沒有自耕農身分，所以寫陳登山的名字先寄在那裡，所以我們就說好等情（見本院卷第202至208頁）。證人陳振模並曾於陳登山生前，發出要求其辦理系爭承認書履行辦理共有之移轉登記存證信函（見本院卷第105頁）。上開存證信函亦謂：「…大哥當不致於忘記於83年5月8日寫下承認書，本宗土地僅係『暫寄存於本人名義，為此承認3筆土地永為兄弟5人共同持有…』迨因大哥與弟等年歲均已漸長…為此恭請大哥同意依當初承認書履行義務，並請於98年2月28日以前辦理，特此通知」等語。被上訴人訴訟代理人陳坤章亦直承有收到上開存證信函（見本院卷第82頁）。衡情若非有借名登記之上情，證人不致發該存證信函，而陳登山理應知悉承認書及存證信函之內容，倘系爭承認書就系爭土地之共有情節如有錯誤或不同意，豈有不為回應爭執其獨自享有所有權之理；至證人 邱陳初 為陳登山之姐，不識字，又非清楚兩造間之事，對系爭承認書書立時，亦不在場，尚無可採為有利上訴人之認定。被上訴人陳李愛、陳德榕雖抗辯稱：系爭承認書未有陳登山、陳萬生雙方為合致之意思表示，根本非契約，系爭承認書並非陳登山所承諾，且亦未經陳登山所授權，亦未有陳登山、陳萬生雙方合意之意思表示，承認書書寫系爭土地「係陳萬生出錢購買」，內容既與事實有出入，自無證據力可言，更無法進而擴張主張有借名登記之關係存在云云，並無可採為有利陳李愛、陳德榕之認定。至系爭承認書所書寫系爭土地「係陳萬生出錢購買」，即使有誤，與事實有間，仍不影響上訴人與陳登山間共有系爭土地之事實存在。陳李愛於本院作證：否認系爭土地係被借名登記，不知悉伊先生之債務糾紛，伊不識字，不知道承認書上陳登山之名字是否伊先生所寫等語（見本院卷第172至176頁），亦難資為有利被上訴人之認定。至證人 陳文道 於本院作證稱： 陳旺 是伊父親，本件糾紛在法院訴訟時方知道，鹿南村分給陳德、陳萬生，我們孫字輩不清楚，後來我父親所有權登記給陳萬生、陳德後我就不知道，他們如何登記我不知道等語，並提出伊親筆書信（見本院卷第179至181、189頁），對本件糾紛不甚清楚，亦尚難資為有利被上訴人之認定。
⑶依上所述，上訴人（暨證人陳振模）與陳登山5兄弟間，就
系爭土地，理應有借名登記契約之存在。陳登山死亡後，繼承人陳李愛、陳德榕，自應就借名登記契約終止後，依上說明，自負有履行返還之義務。
3.復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受損害及所失利益，此觀民法第216條第1項之規定自明。惟無論所受損害抑所失利益，債權人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查債權人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢。本條項所定債務人給付不能所負之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，自應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院102年度台上字第797號判決參照）。查：
⑴陳李愛、陳德榕之被繼承人陳登山依借名契約本有返還系爭
土地應有部分之義務，陳登山死亡後，繼承人陳李愛、陳德榕（為限定繼承）仍負有返還系爭土地之義務，已如上述。兩造亦不爭執系爭土地因被繼承人陳登山抵押貸款後，經債權人合庫聲請強制執行，系爭土地經執行法院特別拍賣程序，拍賣價款共計1,204,000元，並經陳昭義行使優先承買權，而執行分配完畢。上訴人就系爭土地之應有部分，已無法返還，自屬可歸責於債務人陳登山（繼承人陳李愛、陳德榕）之事由致給付不能，依上開法條暨實務意旨說明，繼承人陳李愛、陳德榕自應負損害賠償之責，上訴人爰於本院為變更之訴，並依民法第226條第1項規定，求為命陳李愛、陳德榕依上開債務不履行給付不能、暨繼承關係，就系爭土地應有部分，計算實際損害金額負賠償之責，即無不合。
⑵兩造亦不爭執系爭土地應有部分，實際經拍賣價款合計1,20
4,000元，已如上述，且系爭土地坐落於特定農業區，其中有部分為道路用地，部分為農田，有執行法院之通知、土地登記簿謄本附卷可憑（見卷附原審105年度訴字第557號卷第35至39、106頁），則縱認系爭土地尚有其餘合庫之貸款未悉數清償完竣，該未清償部分，既非拍賣價款之一部，依上開法條暨實務意旨說明，衡量賠償之標準，首應調查債權人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，並填補債權人所生之損害，自應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內；系爭土地嗣經特別拍賣，始獲成交，可見系爭土地應有部分之公告現值價值，仍難遽認係上訴人系爭土地應有部分之實際損害金額；系爭土地既有上開拍賣價格，自非如上訴人依公告現值計算之3,247,244元價額，則上訴人3人對陳李愛、陳德榕2人之請求，在陳李愛、陳德榕共同給付賠償722,400元（1,204,000÷5×3＝722,400）。又本件上訴人為訴之變更，原訴請求部分已視同合法撤回，其變更之訴請求自107年2月26日訴狀送達之翌日（見本院卷第263頁）起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，即屬有據，逾此部分之請求，即非有據，不應准許。又被繼承人陳登山與上訴人間就系爭土地應有部分有借名登記關係，陳李愛、陳德榕既為陳登山之繼承人，自已承受借名契約當事人之地位，該土地因拍賣，契約目的已不能達成而陷於給付不能，契約當事人自應負損害賠償責任，不因其限定繼承而有不同。
㈡被上訴人陳昭義部分：
1.按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文；又按（舊）土地法第36條謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪（司法院院字第1919號解釋參照）；又按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力。此一信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之(最高法院101年度台上字第1412號判決參照）。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間雖應承認借名人為真正所有權人，然此僅為出名人與借名人間之債權契約效力，本於債權契約之相對性，尚不得以此拘束第三人。依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，既已將不動產登記予出名人，即應認出名人為該不動產之所有權人，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權（最高法院98年度台上字第990號、102年度台上字第1056號判決參照）。並參以我國民法物權編既採物權排他效力原則，為達物權排他效力目的，就物權之存在及其變動，自須有一定之公示方法，以為表現，使當事人及第三人均得自外部認識其存在及現象，基此而有「公示原則」與「公信原則」之發生，是為物權變動之二大原則。而公示原則係指物權變動之際，必須以一定之公示方法表現其變動，始能發生一定法律效果，此即為公示原則，而登記制度即為不動產物權之公示方法；至公信原則係指依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護之原則。而土地法第43條規定除係不動產物權之公信原則之呈現外，實亦係信賴保護原則之具體實現。
2.兩造不爭執系爭土地因陳登山死亡後，由陳李愛繼承登記取得所有權，陳登山之債權人合庫聲請強制執行拍賣系爭土地，由被上訴人陳昭義以優先承買權人資格拍定取得，執行法院已將案款製作分配表分配完畢等情，業經原審依職權調取系爭執行案卷核閱（見原審卷第13頁），並影印自系爭執行事件卷之100年度司執字第15762號債權憑證、民事執行處囑託查封登記函、查封回覆清單、系爭土地登記第一類謄本、陳振耀、陳振南與訴外人陳振模聲明應買不動產狀，陳昭義聲明優先承買狀、不動產權利移轉證書、合庫債權計算書、分配表等件在卷可稽（見原審卷第15至33、43、131、135頁），堪信屬實。上訴人雖主張：系爭土地為祖產，分配給兩造，即二房與四房，四房共有5人，不祇陳登山一人，為眾所周知之事，毋庸舉證；陳昭義為達到優先承買系爭土地最低價值，以及變相排除陳振耀等人亦為系爭土地之共有人資格，竟於陳振耀等人擬出來投標應買時，由陳坤章出面遊說，強調不需急於此，俟土地價格低時，始行應買；等陳振耀等人向執行法院投標繳款應買時，陳昭義才主張優先承買，即符合侵權行為要件，伊依民法第184條第1項後段之規定（故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人）對陳昭義請求損害賠償，並與陳李愛、陳德榕間有不真正連帶給付關係，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內免給付義務云云；惟為被上訴人陳昭義否認知悉有系爭承認書及存證信函之事，並以前詞抗辯。經查：
⑴系爭承認書及存證信函內容：「暫寄存於本人（陳登山）名
義，為此承認3筆土地永為兄弟5人共同持有，嗣後兄弟若要辦理產權移轉登記時，需為兄弟5人均同意後，本人隨時無條件將所需要之證明無條件提供以辦理取得產權或移轉登記」、「為此承認3筆土地永為兄弟5人共同持有…」迨因大哥與弟等年歲均已漸長…為此恭請大哥同意依當初承認書履行義務，並請於98年2月28日以前辦理，特此通知」等語；均係述說上訴人與陳登山間共有人內部權利義務之事，陳登山應負有如何返還之義務，並未告知陳昭義。迨執行法院經系爭執行事件拍賣後，方通知陳昭義基於土地共有人之地位行使優先承買權，衡情陳昭義理應不知悉陳登山與上訴人間內部借名登記之事，陳昭義之抗辯，並無不合。
⑵上訴人固主張：陳振耀長期居住、占有系爭土地，系爭土地
未經各共有人訂立分管契約，陳振耀於系爭土地上亦已先後申請水、電，並搭建護龍，為共有人陳昭義、陳登山等人明知，且據陳昭義自稱兩造為了系爭土地道路通行，時常糾紛等語，然為陳登山之繼承人已否認上訴人為真正權利人之一（雖有可議），惟陳昭義如何得悉陳登山與上訴人間內部之借名登記情事，上訴人並未舉證以實其說，況合庫聲請強制執行之際，上訴人仍尚未向陳李愛終止借名登記法律關係，亦未向陳李愛訴請返還系爭土地或移轉所有權，故上訴人於陳李愛返還系爭土地所有權之前，就系爭土地尚無所有權存在，至為明確；依前揭法條及實務意旨，債權人合庫聲請強制執行拍賣系爭土地，乃信賴不動產登記公示制度之合法行為，並經合法之強制執行程序受領分配款，自無可議之處；陳昭義基於土地共有人之地位行使優先承買權，依土地登記簿公示方法，及信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易，其行使優先承買權提出拍賣款項1,204,000元，亦係合法行使權利，難認陳昭義有何故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為可言。上訴人此部分之主張自無可取。
六、綜上所述，上訴人變更之訴，依借名登記契約終止後，債務不履行給付不能暨（限定）繼承規定之法律關係，請求被上訴人陳李愛、陳德榕共同給付伊（3人）合計722,400元，及自107年2月27日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，不應准許。又上開金額未逾150萬元，此部分毋庸再依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，上訴人此部分聲請假執行宣告，即有未合。另上訴人變更之訴依民法第184條第1項後段之規定（故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人），對陳昭義請求不真正連帶賠償上訴人，均非有據，不應准許；並因變更之訴敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。又本件變更之訴既經准許，原訴請求已視為合法撤回，本院毋庸再審酌原判決是否正確，合併敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，核與本判決之結果不生影響，毋庸逐一論述。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如
主文。中華民國107年6月7日
民事第三庭審判長法官李素靖
法官高榮宏法官莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年6月7日
書記官劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。