裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國111年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第298號
111年度上訴字第304號上訴人即被告 廖翊捷 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上訴人即被告 吳長融 選任辯護人 邱姝瑄 律師
林盛煌 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1244、1581號，中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第222號，追加起訴110年度偵字第23178號及移送併辦110年度少連偵字第319號、110年度偵字第23122號、110年度偵字第37029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與綽號「小六」之少年杜○秦（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，所涉販賣毒品部分，由臺灣臺中地方法院少年法庭審理）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，共同基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，商議由少年杜○秦以微信通訊軟體暱稱「巨石強森」對外刊登販賣毒品咖啡包之訊息，再由丙○○前去交易之方式，而共同為下列販賣第三級毒品之犯行：
㈠少年杜○秦先於109年11月1日上午10時許，透過微信與少年盧
○豪（94年4月生，真實姓名年籍均詳卷）聯絡欲購買2包「毒品咖啡包」之事宜，相約在臺中市○○區○村路000號七星國小大門前交易，待聯絡完畢後，少年杜○秦即指示丙○○前去交易，由丙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往約定地點，丙○○與少年盧○豪見面後，丙○○即將2包藍色鯊魚外包裝之毒品咖啡包交付予少年盧○豪，並向少年盧○豪收取新臺幣（下同）)1,200元之現金後轉交予少年杜○秦。㈡少年盧○豪於109年11月1日下午3時許，又有施用1包「毒品咖
啡包」之需求，遂交付700元現金予少年吳○羽（94年1月生，真實姓名年籍均詳卷），委請少年吳○羽代為向少年杜○秦告知此事，少年吳○羽與少年杜○秦相約在臺中市○○區○○路000巷0號「超級巨星KTV豐原店」外交易，待聯絡完畢後，少年杜○秦即指示丙○○前去交易，由丙○○於同日下午3時31分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往約定地點，丙○○與少年吳○羽見面後，丙○○將1包藍色鯊魚外包裝之毒品咖啡包交付予少年吳○羽，並向少年吳○羽收取700元之現金後轉交予少年杜○秦。少年吳○羽則於取得該毒品咖啡包後，隨即轉交予少年盧○豪。嗣因少年盧○豪於110年2月24日21時54分許，在臺中市政府警察局豐原分局合作派出所採集之毛髮，檢驗出有4-甲基甲基卡西酮成分而循線查悉上情。
二、甲○○於110年4月前某日，以Telegram通訊軟體暱稱「瘟」及「瘟神」，與Telegram暱稱「PandA」之人，一同開設「帳」之群組做為其販賣毒品之工具，並基於操縱、指揮犯罪組織之犯意，先於110年4月間某日，由「PandA」邀約丙○○及 王恩倩 （王恩倩業經原審有罪判決確定）加入為其販毒成員，丙○○、王恩倩基於參與販毒犯罪組織之犯意，均應允加入成為販毒成員，共組三人以上，具有牟利性，以實施販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮等毒品成分之毒品咖啡包之犯罪組織後，由甲○○及「PandA」負責提供毒品咖啡包及聯絡欲購買毒品咖啡包之人後，甲○○再於「帳」之群組內指揮丙○○（使用名稱為「阿sir」、「白目小孩」及「羿」）將毒品咖啡包送至該欲購買咖啡包之人，收取相對應之購毒款項後轉交予甲○○，王恩倩（使用之名稱為「小仙女」）則負責每次交易之記帳工作，並將每日營業之紀錄交予丙○○上傳至該「帳」之群組，丙○○每送1包毒品咖啡包，約定可獲得100元之報酬，由甲○○於次日將前一日之報酬交予丙○○。嗣甲○○、丙○○及王恩倩，均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有純質淨重5公克以上，仍共同基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由甲○○於110年4月14日上午5時18分許，透過Telegram發送「臺中市○○區○○路000號收400你拿100回300」之訊息予丙○○，以此方式指派丙○○前去臺中市○○區○○路000號某自助洗衣店內，並以400元之代價販賣1包毒品咖啡包予該處之某不詳購毒者，丙○○遂於同日上午5時47分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載王恩倩一同前往約定地點，將1包印有「發」字綠色迷彩包裝之毒品咖啡包交付予與該不詳之人，並自該不詳之人處取得400元之現金後，即從中收取100元之報酬，而將剩餘之300元交予甲○○，甲○○分得其中150元。嗣員警於110年4月29日晚間8時10分許，在臺中市豐原區保康路66巷前方查獲丙○○及王恩倩，並在丙○○身上扣得附表二編號3所示之毒品咖啡包12包、附表二編號4所示丙○○所持用之行動電話1支及附表二編號5所示王恩倩所持用之行動電話1支，之後員警經丙○○及王恩倩供述持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票至甲○○位在臺中市○○區○○路00巷00號之住處內拘提甲○○，扣得甲○○持有之附表二編號1所示毒品咖啡包50包及其持用之附表二編號2所示行動電話1支。
三、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮等均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意，而分別為下列犯行：
㈠丙○○於110年4月17日上午5時53分至上午6時26分許，使用微
信與少年杜○秦（92年8月生，真實姓名年籍均詳卷）聯絡毒品交易事宜後，雙方約定在少年杜○秦位在臺中市○○區○○路000巷00號3樓之租屋處內交易，待聯絡完畢後，丙○○便獨自前往約定地點，2人見面後，丙○○即將12包價值3,800元白色「MOSCHINO」包裝之毒品咖啡包交付予少年杜○秦，少年杜○秦則賒欠價金。
㈡丙○○於110年4月18日凌晨1時47分至凌晨4時2分許，使用微信
與少年杜○秦聯絡毒品交易事宜後，雙方約定在少年杜○秦之前揭租屋處內交易，待聯絡完畢後，丙○○便獨自前往約定地點，2人見面後，丙○○即將12包價值3,600元白色「MOSCHINO」包裝之毒品咖啡包交付予少年杜○秦，少年杜○秦則賒欠價金。
四、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠組織犯罪防制條例第12條關於訊問（秘密）證人之筆錄，以
在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據之規定，係排除（一般）證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然就被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）；且上開規定，必以犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪有裁判上一罪之關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。基此，本判決以下所引用證人（含共同被告及共犯）於警詢及未經具結之陳述，於認定上訴即被告（下稱被告）甲○○、丙○○所涉違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，均不具有證據能力，而未採為判決基礎，惟均不因此排除作為認定被告甲○○、丙○○所涉違反毒品危害防制條例之犯罪事實之證據資料，合先敘明。
㈡本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述除前項說明
外，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理中均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○與同案被告王恩倩分別
於偵查中、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵222卷第679頁、第685頁、第695頁，偵23178卷第230頁，原審訴1244卷第152頁、第165頁、第210頁，原審訴1581卷第44頁、第66頁），核與證人少年杜○秦、少年盧○豪、少年吳○羽分別於警詢及偵查中證述相關毒品買賣之情節相符（見偵222卷第45頁至第63頁、第221頁至第237頁、第247頁至第257頁、第663頁至第668頁、第677頁至第679頁，偵23178卷第47頁至第55頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物品照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、勘查採證（驗）同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、指認扣案咖啡包及綽號「伊布」女子IG帳號截圖照片、行動電話微信通訊軟體帳號資料截圖照片、109年11月1日蒐證照片、Google地圖、監視器錄影畫面截圖照片、行動電話微信通訊軟體「巨石強森」帳號資料、訊息及對話紀錄截圖照片、被告甲○○、丙○○、王恩倩行動電話Telegram通訊軟體帳號資料截圖照片、行動電話Telegram通訊軟體「帳」群組之對話紀錄截圖照片、被告王恩倩與「白目小孩」之Telegram通訊軟體對話紀錄截圖照片、被告丙○○與「瘟神」之Telegram通訊軟體對話紀錄截圖照片、臺中市○○區○○路000號之外觀照片、車牌號碼000-000於110年4月14日上午5時45分及49分許之車行紀錄文字資料、110年4月14日上午5時45分至47分許之路口監視器錄影畫面截圖照片、被告丙○○與「PandA」之Telegram通訊軟體對話紀錄截圖照片、110年4月29日監視器錄影畫面截圖照片、車牌號碼000-000之車行紀錄文字資料、被告丙○○與證人即少年杜○秦間行動電話微信通訊軟體對話紀錄截圖照片等（見偵222卷第39頁、第113頁至第121頁、第153頁至第161頁、第185頁至第193頁、第313頁至第319頁、第329頁至第331頁、第345頁至第357頁、第429頁至第469頁、第509頁至第515頁、第519頁至第583頁、第727頁，偵23122卷第47頁，偵319卷第31頁至第33頁、偵23178卷第19頁、第117頁至第123頁、第171頁至第177頁），及如附表二編號1、3所示供販賣之第三級毒品咖啡包，編號2、4、5所示分別為被告甲○○、丙○○與王恩倩所有作為販賣第三級毒品使用之行動電話各1支，扣案可資佐證。
㈡扣案如附表二編號1、3所示毒品咖啡包經送驗結果，均檢出
第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分，有衛生福利部草屯療養院110年4月30日草療鑑字第1100400532號、第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號鑑驗書足稽（見偵222卷第657頁至第660頁）。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容
易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。本件被告甲○○、丙○○於偵查及原審均稱其等係因窘於經濟鋌而為本案之販毒行為，其等所犯各罪確係基於營利之意圖而為毒品交易甚明。
㈣被告甲○○為操縱、指揮犯罪事實二販毒犯罪組織，指使組織
成員聽命於其指定販毒工作任務之實現，又被告丙○○與王恩倩參與加入該販毒犯罪組織，共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包，可知該販毒犯罪組織成員至少已達三名以上。且被告等所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪係屬最重本刑逾5年有期徒刑之罪，而該販毒犯罪組織就毒品保管取得、廣告訊息發送、利潤計算與分配、帳款收取、聯繫購毒者及送貨等環節，由各成員分工處理，分工明確，具有一定內部管理結構，堪認係經由分工及互相配合而完成之組織性及集團性犯罪，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，核屬由多數人組成實施販毒為手段牟利之具有結構性組織，該當三人以上以犯最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有牟利性之有結構性組織，堪認屬組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丙○○前揭犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
，以「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。查本案被告甲○○、丙○○於犯罪事實二販賣予不詳人士之包裝印有「發」字毒品咖啡包，及被告丙○○於犯罪事實三㈠、㈡販賣予少年杜○秦之包裝為白色「MOSCHINO」之毒品咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
㈡依照被告甲○○於原審供稱：被告丙○○是依照我的指示前往交
易地點發送毒品給購毒者，並向購毒者收取購毒價金，再將所收取的價金轉交給我，當時「PandA」與我一人一半，「PandA」有留帳戶給我讓我匯入一半的購毒款給他等語，及被告丙○○於原審供稱：我在販毒團體擔任工作為發送咖啡包毒品，被告甲○○指示我去發送毒品咖啡包，他指示我去哪裡我就去哪裡，我前去交易地點販賣毒品並向購毒者收取現金，都是依照被告甲○○的指示去的，扣掉我的報酬後販賣毒品的價金我交給被告甲○○，被告王恩倩所製作我販賣毒品的帳我會傳上去群組給群組裡面的人看，群組有PANDA、瘟神、小會計等語（見原審訴1244卷第211頁至第212頁），堪認被告甲○○於被告丙○○與王恩倩加入其從事毒品販賣之犯罪組織後，由其操縱、指揮被告丙○○與王恩倩依指示販賣毒品予購毒者，並收取相對應之購毒款項後，均轉交予被告甲○○，王恩倩再將每次交易毒品之記帳傳至該販毒之帳群組，被告甲○○於每次交易毒品之次日將前一日之報酬交予被告丙○○，被告甲○○顯居於該販毒集團組織之操縱、指揮之角色，是被告甲○○該當組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織罪，被告丙○○則該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈢核被告丙○○就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○就犯罪事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；被告丙○○就犯罪事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；被告丙○○就犯罪事實三㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪【公訴意旨認被告甲○○、丙○○就犯罪事實二係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，未論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪及組織犯罪防制條例第3條第1項操縱、指揮（被告甲○○）、參與犯罪組織（被告丙○○）等罪；認被告丙○○就犯罪事實三㈠、㈡係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，未論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，以上均有未洽，惟販賣毒品部分起訴之基本社會事實同一，其與違反組織犯罪防制條例部分則具有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經原審於審理時告知被告等上開變更後及起訴效力所及之罪名（見原審訴1244卷第194頁至第195頁、原審訴1581卷第62頁），俱無礙於被告等防禦權之行使，原審依法變更起訴法條，併予審理，核無違誤】。
㈣共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者
指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（參最高法院81年度台非字第233號判例）。是以本案被告丙○○與少年杜○秦就犯罪事實一㈠、㈡販賣第三級毒品犯行，被告丙○○與王恩倩就犯罪事實二參與犯罪組織及其等與被告甲○○、「PandA」販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別成立共同正犯。
㈤被告甲○○、丙○○就犯罪事實二犯行部分，係同時觸犯操縱、
指揮（被告甲○○）、參與犯罪組織（被告丙○○）與販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決意旨參照）。
㈥被告丙○○上開所犯販賣第三級毒品罪，共2罪（犯罪事實一㈠
、㈡），販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共3罪（犯罪事實二、三㈠、㈡），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈦刑之加重、減輕事由：
⒈被告甲○○就犯罪事實二，及被告丙○○就犯罪事實二、三㈠、㈡
犯行部分，販賣之毒品咖啡包內均混合2種以上第三級毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告甲○○就犯罪事實二，及被告丙○○就犯罪事實一㈠、㈡、二、三㈠、㈡之犯行，均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告丙○○經員警於110年4月29日晚間8時10分許，在臺中市豐原區保康路66巷前方查獲被告丙○○與王恩倩，經其等供稱如附表二編號3所示毒品咖啡包係被告甲○○所交付，並帶同員警前往被告甲○○位於臺中市○○區○○路00巷00號住處，由被告丙○○以行動電話聯繫被告甲○○開門等情，有警詢筆錄可憑（見偵222卷第81頁、第175頁），就犯罪事實二部分，確有因被告丙○○之供述而查獲上手被告甲○○之情，故被告丙○○就犯罪事實二部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又本案並無因被告甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯，被告甲○○無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
被告丙○○就犯罪事實二、三㈠、㈡及被告甲○○就犯罪事實二犯行，同時具有刑之加重減輕事由，均應先加後減；被告丙○○就犯罪事實二犯行，同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
⒋按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。考量第三級毒品、混合二種以上毒品之第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告甲○○、丙○○為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告甲○○為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，被告丙○○為本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，毒品危害防制條例第9條第3項販賣混合二種以上之毒品者加重其刑至二分之一，被告甲○○、丙○○均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告丙○○就犯罪事實二部分再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，刑度尚非過重；且衡以被告甲○○、丙○○所犯之罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故認被告丙○○所為販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，被告甲○○所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，核均無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
⒌想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。經查，被告丙○○於偵查及原審審判中均自白參與本案販毒組織，被告甲○○於偵查、原審及本院審判中均自白操縱、指揮該販毒組織，並為犯罪事實二所示之販毒行為，是認被告甲○○就操縱、指揮犯罪組織，被告丙○○就參與犯罪組織之犯行，均合於偵查及審判中自白，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，俱減輕其刑，惟被告甲○○、丙○○所犯上開操縱、指揮犯罪組織、參與犯罪組織，各與其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，經想像競合後，為其中之輕罪，揆諸前揭說明，於量刑時併予審衡。
㈧原審法院因認被告甲○○、丙○○之罪證明確，並以行為人之責
任為基礎，分別審酌被告甲○○、丙○○前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，素行尚可，其等無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為均應予非難；及斟酌其等犯後就組織犯罪、販賣毒品均坦承犯行，態度尚可，衡酌本案查獲被告甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之次數為1次、對象為1人，被告丙○○販賣第三級毒品之次數為2次、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之次數為3次，對象共計3人，併斟酌其等販賣毒品數量及利益，暨被告甲○○自陳其為高中肄業，從事粗工，日薪1,000元，需扶養父母，未婚，無子女；被告丙○○自陳其為高中肄業，從事工地粗工，日薪1,500元，未婚，需扶養母親（見原審訴1244卷第217頁、原審訴1581卷第67頁）、犯罪方法、手段、動機等一切情狀，分別量處如原判決附表一主文欄所示之刑（被告丙○○依序量處有期徒刑3年8月、3年8月、1年11月、3年10月、3年10月；被告甲○○量處有期徒刑4年2月），並就被告丙○○部分定應執行有期徒刑4年10月，以示懲儆。復就沒收部分說明：扣案如附表二編號
1、3所示之毒品咖啡包50包、12包（均含外包裝袋），均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分，被告甲○○、丙○○供承該等扣案咖啡包是（犯罪事實二）要賣的等語（見原審訴1244卷第213頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，分別於被告甲○○、丙○○犯罪事實二罪刑項下宣告沒收；扣案如附表二編號2、4之行動電話，各係被告甲○○、丙○○所有供其等聯繫販賣發送毒品及對帳等相關事宜所用之物（見原審訴1244卷第203頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告甲○○、丙○○所犯各罪刑項下宣告沒收；犯罪事實二部分，被告丙○○分得報酬100元，被告甲○○分得報酬150元（見原審訴1244卷第211頁至第212頁），該等金額即被告甲○○、丙○○犯罪事實二部分之犯罪所得，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於被告甲○○、丙○○犯罪事實二罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實一㈠、㈡部分，被告丙○○收取價金後轉交予共犯，尚未分得利益，犯罪事實三㈠、㈡部分，購毒者則賒欠價金，此部分被告丙○○即無犯罪所得，故不予諭知沒收或追徵等旨。上開多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告丙○○、甲○○上訴意旨請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，其等上訴為無理由，均應予以駁回。
㈨司法院大法官會議甫於110年12月10日做成釋字第812號解釋
文：「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。』（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此，本案被告甲○○、丙○○犯組織犯罪防制條例第3條之罪，即無依同條第3項規定宣告刑前強制工作之餘地，公訴意旨請求對被告甲○○、丙○○宣告強制工作，容有未洽。原判決就犯罪事實二被告犯組織犯罪防制條例第3條之罪部分，雖未及審酌上開解釋文內容，然原判決係認為對被告甲○○、丙○○尚無宣告強制工作之必要；因結果並無不同，對該部分判決不生影響，故不構成撤銷該部分判決之原因，併予指明。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年4月7日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳怡芳中華民國111年4月7日附表一：
編號犯罪事實原判決主文1犯罪事實一（一）丙○○犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。2犯罪事實一（二）丙○○犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。3犯罪事實二甲○○犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1、2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號3、4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王恩倩犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表二編號5所示之物沒收。4犯罪事實三（一）丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。5犯罪事實三（二）丙○○同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。附表二：扣案物編號扣案物品名稱及數量持有人搜索扣押時間處所1綠色迷彩包裝印有「發」字之毒品咖啡包：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包50包（總毛重381.96公克，推估檢驗前總淨重314.3616公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重10.6883公克）甲○○110年4月29日晚間8時20分許，在臺中市○○區○○路00巷00號2OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）甲○○同編號13綠色迷彩包裝印有「發」字之毒品咖啡包：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包12包（總毛重111.09公克，推估檢驗前總淨重95.3406公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.7161公克）丙○○110年4月29日晚間8時5分許，在臺中市豐原區保康路66巷口4蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）丙○○同編號35蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）王恩倩110年4月29日晚間8時10分許，在臺中市豐原區保康路66巷口