裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1693號刑事判決
裁判日期：民國111年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1693號上訴人即被告 林少宇 選任辯護人 張右人 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2838號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31594號，移送併辦案號：同署109年度偵字第37396號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林少宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後3次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第二級毒品之犯意，並以其所有如附表二編號1所示之蘋果廠牌iPhone11行動電話1支（含門號卡1枚，已扣案，下稱iPhone11行動電話）作為聯絡之工具，而為下列販賣第二級毒品既遂2次【指下列如犯罪事實欄一、(一)、(二)部分】，及販賣第二級毒品未遂1次【指以下如犯罪事實欄一、(三)部分】之行為：
(一)林少宇於民國109年8月2日下午，先以上開iPhone11行動電話連結網際網路，以通訊軟體Telegram（暱稱「少LAN」）與已成年之 蘇宥任 聯絡毒品交易事宜後，於蘇宥任在同日下午6時1分許，前往其當時位於臺中市○區○○○路000號0樓之10之租屋處後，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣交付約
0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任，並當場向蘇宥任收取1500元之價金，以前開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任1次。
(二)林少宇於109年8月10日上午，先以上開iPhone11行動電話連結網際網路，以通訊軟體Telegram（暱稱「少LAN」）與蘇宥任聯絡毒品交易事宜後，於蘇宥任在同日上午6時23分許，前往其上址租屋處後，以3000元之價格，販賣交付約1公克之第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任，並同意蘇宥任暫賒欠價金，以前開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任1次。
(三)緣蘇宥任於109年8月14日凌晨1時許，在臺中市○○區○○○○路000號前，為警查獲其涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌（由檢察官另案偵辦）後，供出其毒品來源為林少宇，並自願配合警方追查，乃分別於109年10月14日及同年月15日下午，以通訊軟體LINE與林少宇（暱稱「SHAO_YU」）聯繫有關償還上述毒品交易欠款及詢問「可以順便多拿一個嗎」等毒品交易事宜，並與林少宇相約在上址租屋處見面交易，迨蘇宥任於109年10月15日下午5時59分許，抵達林少宇上址租屋處後，隨即交付6000元【包含本次交易之價金3000元，及償還上揭如犯罪事實欄一、(二)所示交易之欠款3000元，嗣後已由警方發還蘇宥任】予林少宇，林少宇則交付約1公克之第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任，然因蘇宥任實際上並無交易毒品之真意而未遂。旋為警於蘇宥任離開上址後之同日下午6時20分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在林少宇上址租屋處執行搜索，並起獲其所有供本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂所用之如附表二編號1至4所示之物（其中如附表二編號3、4為其供隨機取用後所剩餘）及其供販賣所餘之如附表二編號5、6所示第二級毒品甲基安非他命等物扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告林少宇（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第169頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第345至373頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命既遂2次及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂1次等犯行均坦承不諱，且查：
(一)上揭犯罪事實，除據被告於原審及本院均供承在卷（見原審卷第257、258至260頁、本院卷第168至169、354至357頁）外，並據被告於警詢、偵訊時供認伊有於如犯罪事實欄一、
(一)至(三)所示時、地，由蘇宥任向其「買」、「購買」毒品甲基安非他命（有關本案卷內警詢筆錄所載「安非他命」，依被告如附表二編號5、6所示販賣剩餘之毒品鑑驗結果為甲基安非他命，可知應為「甲基安非他命」之誤，以下就此部分筆錄內容逕予更正載為「甲基安非他命」）、或與蘇宥任「交易」甲基安非他命等情，及於檢察官訊及有關其交付甲基安非他命予蘇宥任之「販售價格」、「交易價格」時，並未就蘇宥任所交付之對價為「販售價格」或「交易價格」有所爭執，僅稱因時間太久而未能確定正確金額等語（見109年度偵字第31594號卷第31、240至241頁），並於檢察官偵查終結前之109年11月18日，提出其親自簽名之「刑事陳報狀」（見109年度偵字第31594號卷第295頁），表明「 伊坦承 有本件販賣毒品之犯行，願 向鈞長 自白犯罪」等語，足認被告於上開警詢、偵訊時已曾自白如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之行為。又被告上開於警詢、偵查、原審及本院審理時自白，復有證人蘇○○於警詢、偵訊時之證述（見109年度偵字第31594號卷第53、79至80頁、109年度他字第6758號卷第122、146頁）在卷可稽，並有承辦偵查佐製作之偵查報告、被告與蘇宥任以通訊軟體Telegram、LINE聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜之訊息對話內容（見109年度他字第6739號卷第7至8、21頁、109年度偵字第31594號卷第81至83頁）、贓證物認領保管單（即警方將如犯罪事實欄一、(三)所示由蘇宥任配合警方持交被告，而在被告處查扣之現金6000元，交還予蘇宥任領回，見109年度偵字第31594號卷第85頁）、臺灣臺中地方法院搜察票（見109年度偵字第31594號卷第108頁）、被告於如犯罪事實欄一、(三)所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任未遂之現場監視器畫面翻拍照片、警方查獲現場、扣案物品等照片（見109年度偵字第31594號卷第125至141頁）及衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見原審卷第101至107頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符而為可信。
(二)實務上俗稱「釣魚」之情形，因毒品購買者係為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其並無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，故該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告如犯罪事實一、(三)所示犯行，係蘇宥任配合警方查緝原即具有伺機販賣第二級毒品甲基安非他命犯意之被告，而佯向被告購買第二級毒品甲基安非他命，雖蘇宥任係配合警方所為而無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，於法仍應論以被告販賣第二級毒品未遂之罪，附此敘明。
(三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於危險之理，故有償交付毒品之人理應有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號刑事判決意旨參照）。查被告於如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示時、地，分別交付第二級毒品甲基安非他命予蘇宥任（其中最後1次為未遂），均係出於有償之約定，且據被告於原審供明：我實際上是每販賣1500元就賺取0.1公克的量差，販賣3000元則賺取0.2公克的量差等語（見原審卷第32頁），足認被告為如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂1次之犯行時，主觀上均各具有營利之意圖可明。
(四)此外，復有被告自承為其所有、供本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂所用之如附表二編號1至4所示之物（其中如附表二編號3、4為供其各次販賣隨機取用後所剩餘）及其供販賣所餘之如附表二編號5、6所示第二級毒品甲基安非他命等物（見109年度偵字第31594號卷第238頁、原審卷第215頁、本院卷第171頁）扣案可佐，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行均足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，苟行為人已著手於販賣之行為而尚未將標的物賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如犯罪事實欄一、(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如犯罪事實欄一、(三)所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
(二)被告如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行，其各次為販賣而分別持有第二級毒品之低度行為，應分別為各該販賣第二級毒品既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第37396號移送併辦意旨書所示被告販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之行為，因與本案起訴書所載為同一事實而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(四)被告就如犯罪事實一、(一)至(三)所示之各次犯行，因其販賣交易時間有別，在時間差距上顯然可分，在刑法評價上各具有獨立性，被告前開販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之3罪，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
(五)被告所為如犯罪事實一、(三)所示部分，其已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，然因蘇宥任係配合警方所為而實際上並無向被告購買第二級毒品甲基安非他命之真意，被告所為販賣第二級毒品應僅止於未遂之階段，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(六)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第7條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告固曾於偵查中否認有賺蘇宥任的錢云云，惟被告於警詢、偵訊時同時已曾供認伊有於如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示時、地，由蘇宥任向其「買」、「購買」毒品甲基安非他命、或與蘇宥任「交易」甲基安非他命等情，及於檢察官訊及有關其交付甲基安非他命予蘇宥任之「販售價格」、「交易價格」時，並未就蘇宥任所交付之對價為「販售價格」或「交易價格」有所爭執，僅稱因時間太久而未能確定正確金額等語（見109年度偵字第31594號卷第31、240至241頁），並於檢察官偵查終結前之109年11月18日，提出其親自簽名之「刑事陳報狀」（見109年度偵字第31594號卷第295頁），表明「伊坦承有本件販賣毒品之犯行，願向鈞長自白犯罪」等語，足認被告於上開警詢、偵訊時已曾自白如犯罪事實欄
一、(一)至(三)所示販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之行為，且經被告於原審及本院對於上揭如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行均表明認罪（見原審卷第257、258至260頁、本院卷第168至169、354至357頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所為如犯罪事實欄一、(一)、(二)所示販賣第二級毒品既遂之2罪部分予以減輕其刑，及就被告所為如犯罪事實欄一、(三)所示販賣第二級毒品未遂之1罪部分遞為減輕其刑。
(七)被告上訴意旨雖略以：伊已於110年1月8日具狀向本案偵查檢察官陳報其本案之毒品來源為「李０叡」（真實姓名詳卷）之人，復於同年3月15日具狀向臺灣臺中地方檢察署提出告發，其所供出本案之毒品來源有明確之姓名，復有伊遭扣押之行動電話中之聯繫紀錄及其於109年10月15日凌晨2時許向「李０叡」買入毒品之監視器錄影畫面可稽，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。而按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明文。然查，被告初始於警詢時就其持有之扣案第二級毒品甲基安非他命之來源，係先稱為伊向一名綽號「 恩恩 」之男子即「戴０恩」（真實姓名詳卷）所購得，且因被告對於購毒時、地交代不清，致使警方無法追查等情，有被告之109年10月16日警詢筆錄（見109年度偵字第31594號卷第33頁）、臺中市政府警察局第四分局109年12月17日中市警四分偵字第1090058121號函附之偵查報告（見原審卷第61、63頁）在卷可稽，是被告於其所先供出之上手「戴０恩」已未能查獲，並遲至原審判決後，方改稱伊本案所販賣既、未遂之第二級毒品來源為「李０叡」，是否可信，已殊值疑。而被告於上訴本院後，於本院110年10月5日準備程序時固稱其本案販賣第二級毒品既、未遂共計3次之甲基安非他命來源均為「李０叡」，然被告並無法詳述其向「李０叡」買入本案販賣既、未遂之毒品甲基安非他命之詳細日期，並推稱要查看扣案手機才能記得等語（見本院卷第170頁），惟被告此部分之供述，已於臺中市政府警察局第四分局110年10月22日中市警四分偵字第1100036065號函附之偵查報告所載關於被告就其向「李０叡」購買甲基安非他命之日期，僅指證109年10月6日凌晨1時許、同年月15日凌晨2時4分許之2次（見本院卷第183、187頁），有所未符，且經臺灣臺中地方檢察署檢察官向本院調借被告之扣案手機並指揮警方進行查證，由警方借提詢問被告並經其檢視後，被告表示扣案之行動電話中並未留存相關購毒對話紀錄等情，有被告於本院111年1月18日準備程序之供述（見本院卷第254頁）、臺灣臺中地方檢察署111年1月4日中檢謀致110他663字第1119000252號函附之內容（置於本院卷第241頁紙袋內）在卷可明，又依被告於本院111年3月17日審理時自承：扣案手機中，僅有「李０叡」於109年10月15日凌晨2時許前撥打電話前來，伊未接到之紀錄，伊看到「李０叡」上開未獲其接聽之來電後，知道是「李０叡」到其住處了，所以去幫他開門，除此之外，伊扣案手機內沒有其他與本案有關之對話紀錄或內容等語（見本院卷第372至373頁），是被告於本院110年10月5日第一次準備程序供稱本案可由其扣案手機得知其在各次案發前向「李０叡」購得毒品甲基安非他命之時間云云，並無可採。再被告就其上開向警方指述伊向「李０叡」購買甲基安非他命之2次時間即109年10月6日凌晨1時許、同年月15日凌晨2時4分許，業於本院審理時供述僅其中109年10月15日凌晨2時4分許該次向「李０叡」買入之毒品，為其如犯罪事實欄一、(三)所示販賣第二級毒品未遂之來源，至109年10月6日部分則與本案無關等語（見本院卷第365頁），而經本院於審理前再度函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第四分局，以確定已否因被告供出本案之毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之情，經臺中市政府警察局第四分局以111年1月27日中市警四分偵字第1110003201號函附之職務報告載稱：本案於109年10月15日查獲被告到案時，其拒不供出毒品來源，經過1年後，始請託律師陳情要供出藥頭，經提訊被告指認其係於109年10月15日凌晨2時4分許向「李０叡」購買半台約17.5公克之甲基安非他命，由「李０叡」親自將毒品送至被告租屋處，再由被告以自己街口支付帳號轉帳2萬4000元支付價款，惟經借提另案在監之「李０叡」否認上情等語（見本院卷第293、295頁），且由臺灣臺中地方檢察署以111年3月14日中檢謀致111偵4087字第1119026971號函文覆稱：被告所供毒品上手「李０叡」業經查明身分，惟其究否確為被告之毒品上手，尚待調查釐清等語（見本院卷第335頁）。本院考量被告本案有無供出毒品來源而應予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，因同時涉及「李０叡」是否涉有販賣第二級毒品之重罪，自宜審慎依嚴格之證據而為認定。而本案既經本院分別提供本案之起訴書、移送併辦意旨書、被告於原審、本院所提出與其供出前開上手有關之刑事陳報狀等影本，分別函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第四分局有關本案有無因被告供出其所販賣第二級毒品既、未遂之毒品來源而已查獲其他正犯或共犯等情後，依上開臺中市政府警察局第四分局、臺灣臺中地方檢察署之回覆內容，均難認被告供出之毒品來源已遭查獲，尤以被告其中如犯罪事實欄一、(一)、(二)所示販賣第二級毒品既遂2次，關於其指述此部分之毒品來源為「李０叡」一節，除僅有被告無法供明交易日期而不明確之單一指證外，並無其他有關事證可供調查，自難認有查獲之可能，至被告如犯罪事實欄一、(三)所示販賣第二級毒品未遂1次之部分，本院參佐證人即被告為警查獲當時在場之 曾泰淵 、 顏于聖 於警詢時均未證述提及被告有向「李０叡」購買毒品之情事（見109年度偵字第31594號卷第91至10、101至107頁），雖依偵查報告所載，據警方查獲被告後在被告住處房間內監視器拷貝之影像，疑似有「李０叡」於109年10月15日凌晨2時4分許前至被告住處後，交付1包白色物品予被告之畫面（參見本院卷第187、227頁之偵查報告所載），然依上開警方提供予本院之監視器錄影畫面擷圖（見本院卷第195頁），並無法看出畫面中有交付「毒品」之情，且證人即曾查看上開監視器錄影畫面影像之 洪秉義 偵查佐於本院審理時證述：前開監視器錄影擷取畫面中背對鏡頭的人應該是「李０叡」，被告說「李０叡」當時有交付甲基安非他命1包給伊，我看起來是1包白白的東西，但不是很清楚，看不出來是否為透明結晶物，雖像是交易毒品，但因這包東西並未扣案，無法確定為何物，亦查無「李０叡」交付該包物品予被告之原因等是否與被告本案販賣甲基安非他命既、未遂有關之線索等語（見本院卷第365至369頁），自尚難以上揭內容未明之錄影擷取畫面照片，逕予連結被告自述伊以街口支付轉帳款項予「李０叡」之原因為購毒價金，即遽認「李０叡」有販賣第二級毒品予被告之情事。再參以被告於本院審理時雖稱伊此次向「李０叡」購得之甲基安非他命毛重為17.5公克（見本院卷第357頁），然此與被告同日其後為警查獲時所起獲之扣案甲基安非他命重量，相差甚多，已然有疑；而被告就此雖於本院審理時解釋供稱：伊該次向「李０叡」購買的甲基安非他命，有些在購入後當晚就吃掉了，有些沒有被扣到，此部分因警察沒有問，所以伊之前也沒有說，伊不知道沒有被扣案的甲基安非他命重量有多少，事後已為其不詳姓名之友人幫其整理住處時，未事先經其同意就丟掉了等語（見本院卷第358至359頁），然此僅為被告之一己自述，依被告為警查扣之甲基安非他命數量與其所指之緊接於其遭警查獲前之時點向「李０叡」購得之甲基安非他命重量，有所差距，又被告就其持有之扣案甲基安非他命之來源，先於警詢時陳稱係伊向綽號「恩恩」之「戴０恩」所購買，於「戴０恩」未為警查獲後，始改稱係向「李０叡」買入，且伊自陳此次向「李０叡」購入之大量甲基安非他命，或已遭施用、或業遭丟棄而滅失，均已無從再遭查扣以送檢驗而確認其成分，於「李０叡」堅為否認有販賣第二級毒品予被告之情況下，依現有事證，實尚難逕認被告供出之毒品來源即「李０叡」業遭查獲。從而，被告本案前開販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行，自均尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(八)被告之辯護人於本院審理時，雖以被告上開販賣第二級毒品既、未遂共計3次之行為，均為小額零星交易，交易對象僅有本即有施用毒品惡習而主動向被告購毒之蘇宥任1人，且被告因其家庭狀況而成長過程孤單，人際關係善於迎合他人，被告為求交友而誤入販毒之深淵，其自己亦因施用毒品而罹病，處境堪值同情，復與大、中毒梟所造成對社會危害之程度不同，應有情輕法重之情，而請求各依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按於94年2月2日修正公布之刑法第59條修法理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，是刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號刑事判決意旨參照）。查於109年1月15日修正公布、自被告本案各次行為前之同年7月15日起已生效施行之現行毒品危害防制條例第4條第2項之規定，將販賣第二級毒品之法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，是以倘若法院動輒依刑法第59條規定減輕其刑，無異牴觸上揭修法本旨。本院酌以販賣第二級毒品既、未遂係屬法定之重罪，對國民健康、社會風氣及治安之損害或危害重大，被告上揭販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行，於依本判決前揭理由欄三、(五)、(六)所示法律規定而為適用後，分別在各罪之法定刑範圍內予以量刑，均難認有何情輕法重之情，而不合於刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕之情，自均無適用刑法第59條規定之餘地。
四、本院駁回上訴之說明：原審認被告上開販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次等犯行之事證俱屬明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，對違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，被告理應知之甚詳，詎其無視國家禁絕毒品之禁令，為圖一己私利（賺取量差），任意販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對於社會所生危害程度非輕，本不宜輕縱；惟審酌被告之年紀尚輕，其本案販賣毒品既、未遂合計3次犯行之對象均為同一人，且其中僅如犯罪事實欄一、(一)所示該次獲有1500元之犯罪所得，其餘則或因賒帳、或為警查獲而無實際獲利，而被告犯後已坦認犯行，並考量被告自陳為大學肄業之教育程度，從事手機包膜工作，月收入約3萬元，家中有母親須扶養，及其犯罪之目的、動機、手段及交易毒品之金額、數量等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，分別判處被告如附表一編號一至三「原判決宣告刑」欄所示之刑，並考量被告所犯上開各罪之犯罪時間之間隔、犯罪手段、行為態樣及交易對象為同1人，所犯均為侵害社會法益之罪，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重、而非累加之原則，及以被告之年齡，若定以過重之應執行之刑，其效用可能隨著長期刑之執行而下跌，對被告之教化效果非佳，有害於被告日後回歸社會等情，定其應執行刑為有期徒刑陸年貳月，且就沒收部分說明：1、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1至4所示之物，均為被告所有，用以供被告持以與蘇宥任聯絡販毒事宜或供分裝販賣毒品所用之物等情（如附表二所載），業據被告於原審供明（見原審卷第215、256至257頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告附表一各該罪刑項下宣告沒收。2、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但就查獲剩餘之毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號、99年度台上字第6944號、97年度台上字第3258號刑事判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號5、6所示之物，經鑑驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命或含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，依前揭規定與說明，應在被告所為如附表一編號三所示罪刑項下宣告沒收銷燬之；至於送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬等情。3、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查：(1)被告如犯罪事實欄一、(一)所示於109年8月2日販賣甲基安非他命予蘇宥任之犯行，被告所取得1500元之價金，核屬被告該次販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依法於其所犯如附表一編號一之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(2)至蘇宥任於109年10月15日配合警方前往被告租屋處，佯為償還被告先前毒品交易欠款3000元及進行價額3000元之毒品交易，共交付被告6000元部分，因嗣經警前往執行搜索而查扣後，已由警方發還予蘇宥任，就此部分難認屬被告之犯罪所得，故不予宣告沒收或追徵等情，核原判決之認事、用法並無不合，本院兼為衡酌被告上訴本院後請求併予作為其量刑參酌事由之所述智識程度、犯罪動機、家庭及工作狀況等情，認原判決所為各罪之量刑及所定應執行刑，亦均無違法或不當。被告上訴意旨以前開理由欄三、(七)所示內容，主張伊本案所為販賣第二級毒品既遂2次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行，均應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，依本判決前揭理由欄三、(七)所示之事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴及移送併辦，檢察官劉家芳到庭執行職務。中華民國111年4月7日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蕭怡綸中華民國111年4月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。附表一：
編號犯罪事實原判決宣告刑原判決之沒收一如犯罪事實欄一、(一)所示林少宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二如犯罪事實欄一、(二)所示林少宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。三如犯罪事實欄一、(三)所示林少宇犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。扣案如附表二編號5、6所示之物均沒收銷燬之。附表二（扣案物）：
編號扣案物品名稱及數量備註1蘋果廠牌iPhone11手機1支含SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號，用以供被告與蘇宥任聯繫販毒使用2電子磅秤1個用以供被告分裝販賣之毒品使用3包裝袋（黑色）1捲4夾鏈袋（罐裝）1個5甲基安非他命6包衛生福利部草屯療養院109年10月30日草療鑑字第1091000275號、109年11月9日草療鑑字第1091000276號鑑驗書：①檢品編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3190公克（淨重）驗餘數量：0.2719公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命②檢品編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：晶體送驗數量：0.6574公克（淨重）驗餘數量：0.5946公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命③檢品編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：晶體送驗數量：1.0137公克（淨重）驗餘數量：0.9185公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命④檢品編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：晶體送驗數量：0.6535公克（淨重）驗餘數量：0.5635公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命⑤檢品編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：1.2630公克（淨重）驗餘數量：1.1444公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命⑥檢品編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.8741公克（淨重）驗餘數量：0.7594公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命◎備註：以上6包甲基安非他命檢驗前之總純質淨重4.5418公克6含甲基安非他命成分之菸草2包衛生福利部草屯療養院109年10月30日草療鑑字第1091000275號鑑驗書：①檢品編號：B0000000檢品外觀：菸草送驗數量：0.2953公克（淨重）驗餘數量：0.0691公克（淨重)檢出結果：第二級毒品甲基安非他命以及非屬「毒品危害管制條例」列管成分尼古丁②檢品編號：B0000000檢品外觀：菸草送驗數量：0.1433公克（淨重）驗餘數量：0.0028公克（淨重）檢出結果：第二級毒品甲基安非他命以及非屬「毒品危害管制條例」列管成分尼古丁7吸食器1組被告另案施用毒品所用之物（即非屬於本案販賣第二級毒品相關之物）8注射針筒1包9酒精棉片1盒10玻璃球管5個11蘋果廠牌手機1支未插SIM卡，被告個人用以聽音樂使用之物（即非屬於本案販賣第二級毒品相關之物）12OPPO廠牌手機1支含SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號，被告個人用以玩遊戲使用之物（即非屬於本案販賣第二級毒品相關之物）