裁判字號：臺灣高等法院102年醫上字第22號民事判決
裁判日期：民國103年05月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度醫上字第22號上訴人 李慎希 （原名 李碧雲 ）被上訴人國軍桃園總醫院法定代理人 李宏滿 被上訴人 陳榮貴 共同訴訟代理人 林志宏 律師複代理人 楊翕翱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月3日臺灣桃園地方法院100年度醫字第17號第一審判決提起上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國軍桃園總醫院（下稱桃園醫院）之法定代理人原為 吳怡昌 ，嗣於民國102年7月1日變更為李宏滿，有國防部102年6月18日國人管理字第0000000000號令影本可按（見本院卷第59頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第57頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊因腰痛於96年2月12日前往桃園醫院就診，經該院主治醫師即被上訴人陳榮貴（下稱陳榮貴）為臨床理學檢查，安排於同年2月14日進行核磁共振檢查後，發現伊第5腰椎與第1薦椎椎間盤有明顯破裂突出壓迫神經根，及椎間盤退化間隙高度塌陷變窄之情形。陳榮貴分別於同年3月5日、3月13日、5月4日、6月22日為伊進行藥物治療，因症狀未改善，乃安排伊於同年6月23日住院，於同年月25日進行椎間盤切除及椎間融合手術，並以椎間籠及鋼釘支撐固定（下稱系爭手術）。惟伊前於96年2月14日檢查後至住院進行系爭手術期間，曾因不慎跌倒而腰椎塌陷，陳榮貴於進行系爭手術前，卻未再進行核磁共振檢查即進行系爭手術。另陳榮貴於手術後之97年2月1日、98年4月6日分別開立「Neurontin」、「Youcobal」兩種抗癲癇藥物予伊，然伊係腰椎問題，陳榮貴不該開立該等抗癲癇藥物，上訴人於服用該等藥物後產生精神恍惚、昏睡狀以致跌倒。 嗣伊 前往財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院（下稱臺北慈濟醫院）進行檢查，發現伊第2至4椎間盤也有窄小問題，陳榮貴於系爭手術中竟未予以處理，因陳榮貴上開疏失，伊於系爭手術後較先前更為痛苦，並造成伊中樞神經系統機能遺存顯著障礙，因而終身無法從事輕便工作，喪失生活自主能力，於日常中行走、站立均需助行器雙仗輔助，不得已於96年10月25日申請退職並終止勞工保險。伊因系爭手術受有勞動能力減損197萬2,800元之損失，且伊肢體輕度殘障，若未終止勞工保險，將可領取42萬2,400元失能給付，此亦為伊所受損失。另伊自系爭手術後多年來四處求醫所費不貲，且無收入，精神上痛苦萬分，請求精神慰撫金40萬4,800元，合計280萬元，爰依侵權行為及僱用人責任法則，請求被上訴人連帶給付上訴人280萬元，及自100年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人280萬元，及自100年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於96年2月12日因右腳麻木、下背疼痛前來門診，陳榮貴醫師給予臨床理學、核磁共振檢查後，發現上訴人第5腰椎及第1薦椎椎間盤有明顯突出壓迫神經根，建議先給予保守藥物治療，後續於96年3月5日、3月13日、5月4日、6月22日門診追蹤，但未改善，乃建議施行系爭手術。上訴人於96年6月23日入院，96年6月25日接受系爭手術。陳榮貴為上訴人施行系爭手術及給藥過程完全符合醫療常規，並無過失。且陳榮貴於進行系爭手術前，已向上訴人夫妻說明系爭手術之相關風險，及醫師不能保證病患於施行手術後必能獲得任何一項手術效益，並經上訴人夫妻於手術同意書及脊椎手術說明書上簽名蓋章。上開脊椎手術說明書「手術效益」欄中明確記載「經由手術，您可能獲得以下所列的效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項；且手術效益與風險間的取捨，應由您決定」等語，是上訴人應已知悉陳榮貴進行系爭手術，並不能保證必然可獲得手術之預期效益而完全根除上訴人病症。系爭手術過程順利，依術後追蹤之Ｘ光及磁振造影等檢查結果，並未發現上訴人有脊椎受損情形。上訴人術後仍主訴有疼痛及麻木症狀，應與其原有疾病有關，與系爭手術無關。且依術後追蹤之Ｘ光檢查顯示上訴人手術節位融合良好，鋼釘無鬆脫，上訴人所抱怨之下背痛、腳無力、麻木、無法工作，乃屬上訴人個人主觀症狀，上訴人之身體狀況，實際上並未因施行系爭手術而受到不良影響。上訴人屢次在門診時要求陳榮貴開立診斷證明書及殘障手冊，並要求將上訴人上開主觀感受記載於診斷證明書上，陳榮貴本於服務病患而不得不配合，詎上訴人卻竟以此診斷證明書要求被上訴人連帶賠償損害，實無理由。另「Neurontin」、「Youcobal」兩種藥物均係為治療病人第5腰椎及第
1薦椎椎間盤突出壓迫神經根或椎間盤退化間隙高度塌陷之藥物，陳榮貴並無給藥錯誤之情形。陳榮貴為上訴人進行之系爭手術及給藥治療處置，均符合醫療常規。又被上訴人依醫療契約所負之債務乃為手段債務，並非結果債務，陳榮貴業於手術前告知上訴人不能保證必能獲得手術效益，上訴人自不得以其手術後病症未完全改善，即要求被上訴人負賠償責任。況上訴人就其主張之損害賠償金額並未舉證以實其說，且其勞動能力減損係因其原有病症所致，並非因施行系爭手術侵害所造成；無法請求殘障給付及因病症痛苦，並非因系爭手術所造成，上訴人之請求均無理由。況上訴人本件侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張：其因腰痛於96年2月12日前往桃園醫院就診，由該院之受僱人即醫師陳榮貴為臨床理學檢查，並安排於同年2月14日進行核磁共振檢查後，發現上訴人第5腰椎與第1薦椎椎間盤有明顯破裂突出壓迫神經根，及椎間盤退化間隙高度塌陷變窄之情形。陳榮貴依序於同年3月5日、3月13日、5月4日、6月22日為上訴人進行藥物治療，因症狀未獲改善，上訴人即於同年6月23日住院，於同年月25日進行系爭手術等情，有上訴人之病歷影本可稽（見原審卷一第244至290頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第66頁），應堪信為真正。
五、上訴人主張：其於96年2月14日檢查後至住院進行系爭手術間，曾因不慎跌倒而腰椎塌陷，陳榮貴於系爭手術前，未再進行核磁共振檢查即進行系爭手術，且於手術後誤開立「Neurontin」、「Youcobal」兩種抗癲癇藥物予上訴人，造成上訴人服藥物後產生精神恍惚、昏睡狀況以致跌倒。另上訴人第2至4椎間盤也有窄小問題，陳榮貴於系爭手術中竟未加以處理，致使上訴人於系爭手術後更為痛苦，造成中樞神經系統機能遺存顯著障礙，因而終身無法從事輕便工作，喪失生活自主能力，於日常中行走、站立均需助行器雙仗輔助等傷害，陳榮貴所為醫療行為有過失等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本院審酌分述如下：
㈠查上訴人因腰痛前往桃園醫院經陳榮貴醫師為神經臨床理學
檢查、核磁共振檢查後，發現上訴人第5腰椎與第1薦椎椎間盤有明顯破裂突出壓迫神經根，及椎間盤退化間隙高度塌陷變窄之情形，陳榮貴醫師先進行藥物治療未獲改善後，於96年6月25日進行系爭手術，手術及病理報告皆顯示為椎間盤突出，Ｘ光檢查結果報告為椎間盤突出、椎間隙變窄及術後固定，以椎籠及椎弓根釘固第5腰椎及第1薦椎間，並未發現位置不良傷及脊髓神經之情況。依病歷紀錄，上訴人多次至他院就診，如下列所示：多次至新樓醫院麻豆分院門診就診，給予藥物及脊椎注射治療。數次至義大醫院骨科門診就診。至臺北慈濟醫院神經外科住院2次，分別為98年7月20日至8月2日住至神經外科病房，經脊髓攝影加電腦斷層掃描檢查，結果並未發現嚴重脊髓神經腔阻塞，僅於第2、3、4、5腰椎及第1薦椎間發現有輕度椎管狹窄；另於98年8月24日至9月4日再次於神經外科住院，未加注顯影劑之磁振造影檢查結果，亦未有進一步之特別發現等情，有醫審會編號第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）可稽（見原審卷二第53至55頁）。另上訴人於98年7月20日前往臺北慈濟醫院住院，雖主訴「行走困難，需要協助」，然其身體檢查結果為「四肢：自由移動…肌肉力量：五分，正常」，有上訴人提出臺北慈濟醫院中文出院病歷摘要影本可證（見原審卷二第81、82頁），堪認上訴人於系爭手術後並無肌力減損之情形。醫審會依據上訴人於桃園醫院、臺北慈濟醫院、新樓醫院麻豆分院、義大醫院就診之病歷及影像光碟鑑定後，鑑定意見認：「㈠⑴陳榮貴醫師為病人進行之給藥及手術治療等處置，符合醫療常規。⑵術後追蹤之Ｘ光及磁振造影等檢查，結果並未發現脊椎受損之情形。⑶『疼痛』及『麻木』為主觀症狀，與術後病症未獲完全改善有關，此與原有疾病有關，與手術無關。另雖然病人宣稱「腳無力」，惟依病歷紀錄，並無肌力減損情形。㈡椎間盤破裂突出壓迫神經根，且有椎間盤退化間隙高度塌陷變窄之病人，其臨床上會產生之症狀為下背痛及坐骨神經痛（下肢放射性麻痛）。㈢Neurontin為神經痛用藥，Youcobal為維生素Ｂ製劑，為末稍神經障害用藥。前者可用於治療頑固之神經性疼痛，後者為通常用藥，二者皆為治療第5腰椎及第1薦椎椎間盤突出壓迫神經根，或椎間盤退化間隙高度塌陷等之藥物」，有系爭鑑定書可稽（見原審卷二第54頁反面、第55頁）。而上訴人早於系爭手術前即已罹患第5腰椎、第1薦椎椎間盤破裂突出壓迫神經根及第5腰椎第1薦椎椎間盤塌陷之疾病，該症狀並無證據足認因施行系爭手術而更加惡化，是上訴人主張陳榮貴為其進行系爭手術及給藥之處置有過失，造成其受有前開終身無法從事輕便工作，喪失生活自主能力，於日常中行走、站立均需助行器雙仗輔助之傷害云云，尚難採信。
㈡上訴人主張：其術後仍有下背疼痛、腳無力、麻木等症狀，
並提出陳榮貴開立之98年6月8日診斷證明書、殘障手冊及新樓醫院麻豆分院開立之98年6月11日勞工保險失能診斷書等影本為證（見原審卷一第7、8頁、第46至48頁）。惟查：陳榮貴早於手術前即診斷上訴人罹患之疾病為第5腰椎第1薦椎椎間盤破裂突出壓迫神經根，第5腰椎第1薦椎椎間盤塌陷（見原審卷一第7頁），該等疾病臨床上會產生之症狀即為下背痛及坐骨神經痛（下肢放射性麻痛），有系爭鑑定書可參（見原審卷二第55頁）。縱上訴人於系爭手術後症狀並未改善，亦難認該症狀係因系爭手術所造成。按現今醫療科學雖較過往已有長足精進，但目前醫學對於人體知識及經驗累積仍屬有限，疾病之變化又無窮，是醫師對疾病之治療效果本即具有相當之不確定性。現代醫學並非萬能，縱上訴人於系爭手術後症狀未改善，亦難僅以治療之結果來論斷醫師進行手術有無過失。本件陳榮貴於進行系爭手術前，已向上訴人夫妻說明系爭手術之相關風險，並經上訴人夫妻於手術同意書及脊椎手術說明書上簽名蓋章。上開脊椎手術說明書「手術效益」欄中明確記載「經由手術，您可能獲得以下所列的效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項；且手術效益與風險間的取捨，應由您決定」等語，有手術同意書及脊椎手術說明書影本可參（見原審卷一第197頁反面至199頁），自應認陳榮貴醫師業已盡告知義務，上訴人經告知後，同意接受該治療方式，即應承擔依醫療常規治療可能無預期效益之風險。
㈢上訴人主張：其前往臺北慈濟醫院進行檢查，發現第2至4椎
間盤也有窄小問題，陳榮貴於系爭手術中未進行處理，亦有過失云云。然參諸上訴人提出慈濟醫院98年7月20日中文出院病歷摘要，於「住院治療經過」欄記載「入院後，腰椎脊髓造影與腰椎電腦斷層檢查完成並顯示腰椎第二三四五節及薦椎第一節（L2-3-4-5-S1）有輕度椎管狹窄，尤其L4-5。
腰椎術後的雙側內固定在L5-S1。神經外科評估沒有立即手術的必要性。…」等語（見原審卷二第82頁），是上訴人固於98年7月20日有腰椎第2至5節椎管狹窄情形，依當時之病情，亦無立即手術治療之必要，自難認陳榮貴於之前進行系爭手術時，已有併予處理之迫切性，是上訴人此部分主張，顯非可採。
㈣上訴人主張：其於系爭手術前曾跌倒致腰椎塌陷，陳榮貴並
未於手術前再次進行核磁共振檢查，且於手術後開立Neuron
tin、Youcobal治療癲癇藥物致其跌倒云云。經查：上訴人就其於系爭手術前後曾跌倒之情，並未舉何證據以實其說，其主張已難採信。且上訴人之腰椎有塌陷情形乃於系爭手術前即經陳榮貴診斷出之病症，該腰椎塌陷顯然與上訴人手術前是否跌倒無關，自不影響陳榮貴依96年2月12日核磁共振檢查結果所為之診斷。再者Neurontin乃神經痛用藥，Youcobal乃維生素B製劑，均係治療第5腰椎及第1薦椎椎間盤突出壓迫神經根，或椎間盤退化間隙高度塌陷之藥物，已如前述，自難據此認陳榮貴為上訴人進行之系爭手術及給藥治療之處置，有何醫療疏失可言。
㈤上訴人主張：系爭鑑定書認定上訴人係「輕度」椎管狹窄，
此與臺北慈濟醫院 徐賢達 醫師於98年7月20日診斷結果差距甚大，且以「疼痛」、「麻木」為主觀症狀，內容偏頗云云，請求再次鑑定或傳訊鑑定人。經查：上訴人提出之臺北慈濟醫院98年7月20日中文出院病歷摘要，於「住院治療經過」一欄記載「入院後，腰椎脊髓造影與腰椎電腦斷層檢查完成並顯示腰椎第二三四五節及薦椎第一節（L2-3-4-5-S1）有輕度椎管狹窄，尤其L4-5。腰椎術後的雙側內固定在L5-S1…。」等語（見原審卷二第82頁），與醫審會系爭鑑定書鑑定結果並無不同，而該病歷摘要之「放射線報告」欄記載「後側腰椎電腦斷層掃描顯示：…2.一般椎間盤膨出，L2-3-4-5-S1後方肥厚性韌帶及椎管狹窄，L3-4-5較嚴重。…」等語（見原審卷㈡第82頁），亦僅表示上訴人係「一般」椎間盤膨出，而其中L3-4-5較嚴重而已，並未認定上訴人之椎間盤膨出情形係屬嚴重，況上訴人於98年8月24日前往臺北慈濟醫院住院，經診斷為「腰椎第3-4-5節退化併椎管狹窄」，其出院情況勾選「病情改善，改門診治療」有上訴人提出之臺北慈濟醫院中文出院病歷摘要可參（見原審卷二第83頁），可知上訴人罹患該疾病於上訴人不適症狀獲得改善後即可出院改門診治療，實難認其病情係屬嚴重，上訴人執此主張系爭鑑定書內容偏頗，請求再次鑑定或傳訊鑑定人，本院認無必要。
㈥綜上，上訴人主張陳榮貴所為醫療行為有過失，造成上訴人
中樞神經系統機能遺存顯著障礙，因而終身無法從事輕便工作，喪失生活自主能力，於日常中行走、站立均需助行器雙仗輔助等傷害，核屬無據。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。本件陳榮貴為上訴人進行之系爭手術及給藥治療等處置，均難認有何疏失，已如前述，是上訴人主張被上訴人應依侵權行為及僱用人責任連帶賠償其損害，為無理由。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及僱用人責任法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人280萬元，及自100年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用、調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月6日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官黃雯惠法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月6日
書記官陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。