裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國112年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第229號上訴人即被告 馬英豪
吳佳惠 共同選任辯護人 謝昌育 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第729號，中華民國112年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第10270、14770號、111年度少連偵字第179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：本件上訴人即被告（下稱被告）馬英豪、吳佳惠於本院準備程序及審判程序中，均陳明其等之上訴範圍係針對原判決量刑上訴等語（見本院卷第113頁、第145頁），故而，本院僅就原審判決關於被告2人之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。
貳、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、犯罪事實：馬英豪、吳佳惠係夫妻，其2人均知悉經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之Eutylone、4-methy1-N,N-dimethy1cathinone、Mephedrone，是依法列管之毒品，不得任意販賣，竟仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為以下犯行：
㈠於民國111年3月25日夜間，由馬英豪以通訊軟體微信與劉柏
忻聯繫後，再由吳佳惠依馬英豪指示於同日夜間9時40分許，在高雄市○○區○○路000號超商前，以新臺幣（下同）1200元之價格，販賣內含Mephedrone成分，外包裝為「LEO」字樣之毒品咖啡包3包予 劉柏忻 。
㈡於111年3月26日夜間11時許，在馬英豪、吳佳惠2人位於高雄
市○○區○○路000號2樓住處樓下，由馬英豪指示吳佳惠以1700元之價格，販賣內含Eutylone、4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，外包裝為「ONEPIECE」字樣之毒品咖啡包10包予少年李○妍（姓名、年籍詳卷，無證據證明馬英豪、吳佳惠知悉李○妍係未成年人）。
二、所犯罪名：核被告馬英豪、吳佳惠就犯罪事實欄㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告馬英豪上訴意旨略以：被告馬英豪販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，行為固屬不該而應予非難，惟馬英豪僅係為賺取酒店桌數業績而為此犯行，本身並無牟取暴利之意圖，且歷次販賣之數量、金額甚微，經原審法院依偵審自白、供出毒品來源等規定減刑後，仍定應執行刑有期徒刑2年2月，似嫌過重，有再予依刑法第59條規定酌減其刑之必要等語。
二、被告吳佳惠上訴意旨略以：被告吳佳惠雖有與被告馬英豪共同販賣毒品，惟吳佳惠早在犯行遭揭露前即已多次勸誡馬英豪不要再販賣毒品，亦即在2人販賣毒品期間，吳佳惠確已萌生退意不願再繼續販賣。又被告2人於案發時為同財共居之夫妻，礙於夫妻情面，即便馬英豪不願聽從吳佳惠勸誡仍繼續販毒，本於吳佳惠之立場實難想像能期待其大義滅親去舉發犯罪，故吳佳惠繼續消極配合馬英豪販毒，亦屬人之常情。是以，從客觀論之，即便原審業已依偵審自白、供出毒品來源等規定對吳佳惠予以減刑，其仍須面對有期徒刑1年10月之刑責，以吳佳惠之立場與角色而論，仍嫌有情輕法重、顯可憫恕之情狀存在，而有依刑法第59條再酌減其刑之必要等語。
三、關於刑之加重、減輕事由：㈠被告馬英豪、吳佳惠就犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品而混
合二種以上之毒品罪部分，各應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。㈡累犯加重部分：
⒈被告馬英豪部分：
被告馬英豪前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣嘉義地方法院以108年度訴字第111號判處有期徒刑2年確定，於109年10月31日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告馬英豪於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。被告馬英豪前已因販賣第三級毒品未遂案件經科刑並執行完畢，卻未因上開案刑之執行而知所警惕，仍於執行完畢後甫1年餘，即再犯本案2次販賣第三級毒品犯行，顯然對刑罰反應力薄弱，所為又非屬法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故其本案前開所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑為適當。
⒉被告吳佳惠部分：
被告吳佳惠前因詐欺等案件，分別經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第4547號判處有期徒刑2月、以108年度簡字第1384號判處有期徒刑4月確定，上開2罪嗣經同院以108年度聲字第2422號裁定應執行有期徒刑5月確定，於109年8月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告吳佳惠於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯。而依上開司法院釋字第775號解釋意旨，被告吳佳惠本案並無該解釋意旨所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」之情事，且本院審酌被告吳佳惠構成累犯之前案，與本案均屬故意犯罪，且其於前開案件執行完畢後，竟再犯情節、罪刑更為嚴重之本案2罪，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告吳佳惠有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告吳佳惠上開所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當。
⒊綜上，辯護人主張本案不應依刑法累犯規定加重被告2人之刑，尚無可採納。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑：
被告2人就上開2次犯行，於偵查及歷審審理時均自白犯行（於二審自白部分，見本院卷第113頁、第145頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰就其等本案所犯2罪，均依法減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑部分：
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經原審函詢高雄市政府警察局少年警察隊關於本件查獲情形，函覆略以：本隊 佐警 依被告馬英豪及吳佳惠於警詢筆錄中供述，於111年7月12日查獲被告 沈世軒 ，業於111年10月18日以高市警少隊偵字第11170802400號刑事報告書，以毒品危害防制條例罪嫌移請臺灣橋頭地方檢察署偵辦在案等語，有該隊111年12月15日高市警少隊偵字第11170941700號函可按（見原審卷第143頁）。是被告2人本案所犯2罪，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰皆依法減輕其刑。㈤被告2人無刑法第59條減輕其刑規定之適用：⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。
⒉本院審酌：
⑴被告馬英豪固坦承本案前開2次販賣第三級毒品犯行，然販賣
毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告馬英豪僅為貪圖一己之私利即販賣前開毒品，所為實已造成毒品擴散之不當結果，難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事，更遑論本案被告馬英豪所犯，經適用前開減刑事由後，其最輕刑度已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告馬英豪各罪之刑，尚難採納。
⑵辯護人雖主張被告吳佳惠係受被告馬英豪支配，因與被告馬
英豪為同財共居之夫妻始為本案犯行，且被告吳佳惠曾多次勸戒馬英豪不要再販毒，有情堪憫恕情況，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然被告吳佳惠明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，與被告馬英豪共同販賣內有第三級毒品成分之毒品咖啡包，且被告2人目的乃從中獲取利益，所為並已助長毒品散布歪風，危害誠難謂之輕微；且被告吳佳惠雖於111年4月1日羈押訊問時陳稱：我有跟馬英豪說不要再做販毒的事情，要收手了等語（見聲羈卷第36頁），然其於本案其卻仍一再與購毒者會面交易，所為顯然與所說不符，尚難認被告吳佳惠本案犯罪另有特殊之原因、環境及有何在客觀上足以引起一般同情，況被告吳佳惠2次犯行經本院適用上開毒品危害防制條例偵審自白、供出毒品來源規定減輕其刑後，並無如宣告遞減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事，故被告吳佳惠本件尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人前開主張，並無可採。
㈥被告2人前揭所犯，均有上述刑之加重及減輕事由，爰皆依法
先加重後遞減輕之（犯罪事實㈡部分係先遞加重後再遞減輕之）。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審酌被告馬英豪及吳佳惠為圖一己私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品，戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足取。然考量被告2人犯後坦承犯行之態度，兼衡其2人販賣毒品之犯罪動機與目的，本案販賣毒品對象人數、數量及收取價格等犯罪情節，及被告2人於原審自陳之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況、被告馬英豪於偵查中陳報之診斷證明書所示其個人健康狀況，暨其2人如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行（經論處累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「原審宣告刑」欄所示之刑。另審酌刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，分別就被告馬英豪前開所犯，定其應執行刑有期徒刑2年2月、就被告吳佳惠所犯，定其應執行刑有期徒刑1年10月。經核原判決已充分斟酌被告2人之犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，所為量刑並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。
五、被告吳佳惠固請求本院對其為緩刑之宣告。然如前所述，被告吳佳惠前因詐欺等案件經臺灣高雄地方法院科以罪刑，且該2罪刑係於109年8月13日始執行完畢，故被告吳佳惠不符合刑法第74條第1項第1款規定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或同條項第2款規定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件，本件自無從對被告吳佳惠為緩刑宣告。
六、綜上，原審就被告2人之量刑所為審酌，難認有違法或不當。被告2人上訴指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其等之刑，且量刑過重，而有不當，經核均無理由，其等之上訴均應予駁回。
肆、被告馬英豪所犯持有第二級毒品部分（即原判決附表一編號3部分），業經其於112年5月2日撤回上訴確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國112年6月9日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳億芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月9日
書記官吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表（同原判決附表一）：
編號對應犯罪事實原審宣告刑1犯罪事實欄㈠馬英豪共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。吳佳惠共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。2犯罪事實欄㈡馬英豪共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。吳佳惠共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。3原判決犯罪事實欄二（業經被告馬英豪撤回上訴確定）馬英豪持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。