裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第223號民事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決94年度重訴字第223號原告即反訴被告戊○○○法定代理人丁○○
10樓訴訟代理人 林維毅 律師
己○○被告即反訴原告昭治股份有限公司被告兼上法定代理人丙○○被告乙○共同訴訟代理人 王國論 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者，或不慎礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之追加或變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第
255條第1項第1款、第2款、第7款、第2項定有明文；又各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺，此有最高法院82年度台上字第806號判決意旨可資參照。經查：⒈本件本訴部分，原告原以「甲0000000」名義提起
訴訟，而戊○○○為合夥組織，有合夥契約、營利事業登記證各1份為證（詳本院卷第86頁、本院93年度重訴字第
388號【下稱系爭前案】卷第42頁），於訴訟中變更以執行業務之合夥人丁○○代表戊○○○為原告，而被告無異議，並為本案之言詞辯論（詳本院卷第257頁），反訴原告亦變更為對執行業務之合夥人丁○○代表之戊○○○提起反訴，而反訴被告亦無異議，並為本案之言詞辯論（詳本院卷第257頁），依法均無不合。
⒉原告起訴原依侵權行為之法律關係，請求被告丙○○、乙
○連帶賠償（詳本院卷第6頁），嗣於訴訟中，就被告昭治股份有限公司（下稱被告公司），追加依民法給付遲延解除契約後回復原狀之法律關係請求賠償，就被告乙○追加依連帶保證之法律關係請求賠償，就被告丙○○部分，追加依公司法第23條第2項規定請求賠償（詳本院卷第
128頁、第130頁、第131頁、第125頁），而本件原告請求之基礎事實自始同一，且追加依該法律關係一併請求，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復無異議而為本案之言詞辯論（詳本院卷第125頁），依上開規定，該追加亦無不符。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第
259條亦有明文。而本件被告於言詞辯論終結前，對原告提起反訴，經核反訴之標的非專屬他法院管轄，且反訴請求者為買賣價金，其中大部分即屬本訴所訴該買賣之價金，該部分反訴與本訴之標的及防禦方法自有牽連，而其餘小部分反訴請求之買賣價金雖與本訴所訴之該買賣法律關係無直接關連，但買賣時間緊接，一併請求合於訴訟經濟原則，且第1次準備程序前，被告即以書狀提起反訴，無礙原告之防禦，依法同無不合。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告昭治股份有限公司（下稱被告公司）負責人即被告丙○○、被告乙○，與原告合夥經營之戊○○○，自民國91年間，即因販售「巴西原裝進口JUDY第五代兩段式窈窕乳膏」（下稱去脂膏）及JUDY豐胸膏（下稱豐胸膏）而有業務往來，被告丙○○、乙○詐稱去脂膏及豐胸膏係自巴西原裝進口，陸續零售販賣均不疑有他。嗣後於91年12月2日、92年1月24日、92年4月9日，被告公司經由被告乙○，向訴外人即原告執行業務合夥人丁○○之母己○○男友 楊炫村 分別借款新台幣（下同）500萬元、600萬元、800萬元，合計1900萬元，並於92年4月28日、92年4月29日、92年
7月5日分別交付150箱（每箱12瓶）、300箱、365箱去脂膏，合計815箱，供為上開借款之擔保，惟上開借款清償期屆至，被告公司仍無法還款，遂要求以該去脂膏抵償借款，經協議後，於92年7月9日，由被告公司與戊○○○簽訂台灣地區總代理合約（下稱系爭總代理契約），並由被告公司授權戊○○○為系爭去脂膏之台灣地區總代理，代理期間
2年，並約定去脂膏為巴西原裝進口，且原告總代理期間內，被告公司不得另行銷售去脂膏，而楊炫村同意轉讓上開1,900萬元借款債權予戊○○○，雙方並同意以該借款債權抵付去脂膏、豐胸膏之價金，並由被告乙○擔任被告公司連帶保證人，同日被告公司交付另2,185箱去脂膏，加計前所交付供作擔保之815箱，而全數付訖，合計以1,900萬元購買去脂膏3,000箱、豐胸膏258箱（以每箱12瓶計算），惟被告公司竟於高雄市○○區○○○路○○○號另成立門市，銷售含去脂膏之產品，且事後證實去脂膏非巴西原裝進口，原告受被告公司負責人丙○○及被告乙○詐騙，誤以為去脂膏為巴西原裝進口，始簽訂系爭總代理契約，並向被告公司大量購買該批3,000箱去脂膏，事後證明去脂膏非巴西原裝進口，受有該1,900萬元之損害，另戊○○○前所購之去脂膏尚有約300萬元之存貨，合計受有至少2,100萬元之損害，爰依侵權行為之法律關係，請求被告丙○○、乙○連帶負損害賠償責任。又被告公司一直無法提出去脂膏係自巴西原裝進口之證明文件，致原告無法依商品標示法第12條規定，於去脂膏標示生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地，因而無法在電視購物頻道推銷、廣告，且依規定不得販賣該未依規定標示之產品，原告遂於92年12月24日，委由律師以存證信函通知被告公司，於3日內提出去脂膏係巴西原裝進口之證明文件，被告公司無法提出，原告復於同年月31日，另委請律師以存證信函通知解除契約，契約解除後，原告得請求被告公司及連帶保證人即被告乙○連帶負回復原狀之責，另被告丙○○為被告公司負責人，依公司法第23條第2項之規定，應與被告公司負連帶賠償責任，請求擇一為原告有利之判決。並聲明：㈠被告乙○、丙○○及被告公司應連帶給付原告2,100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：自91年6月4日起，戊○○○（前身為亞庭服飾精品）已開始向被告公司訂貨交易，92年7月系爭總代理契約簽訂前，兩造交易金額已高達2,500餘萬元（含本件系爭18,535,174元【即楊炫村實際匯予被告公司之金額，原告主張1,900萬元減去上開金額所得之差額，為被告公司同意支付之利息】），又被告公司並未向楊炫村借錢，本件楊炫村匯予被告公司之款項，均為貨款，乃己○○欲取信楊炫村出錢投資之手段，用以證明己○○有心做生意，非有借款之事實。兩造間就上開去脂膏之買賣，原告於91年12月即開始支付訂金（即楊炫村匯第1筆500萬元之時間），92年3月開始出貨，系爭總代理契約則於92年7月9日，應己○○之要求簽訂，原告不可能於開始買賣半年多以後即訂約時，才要求系爭乳膏為原裝進口，又依系爭總代理契約第6條約定，被告公司需提供系爭乳膏80公斤，供戊○○○宣傳試用，試用品既以公斤計算，足見係進口後分裝，非原裝進口，且原告曾要求最後一批貨不貼被告公司標示，希望自己貼標示，顯見原告知悉系爭去脂膏非原裝進口，系爭總代理契約雖有「原裝自巴西進口」之記載，為原告預設之簽約陷阱，而戊○○○於93年4月及93年12月，在其門市販售系爭去脂膏，93年8月甚至在網路上公開販售，非無法販售。被告公司係因戊○○○未付清貨款，有違約情形，始另成立展售部銷售，原告並無詐騙。系爭總代理契約所約定之系爭去脂膏均已交付，主契約已給付完畢，原裝進口證明文件至多僅屬附隨義務，縱無法為完全交付，亦不得解除契約，況戊○○○未付訖全部價金，無權解除契約，楊炫村所匯定金為18,535,174元，非1,900萬元，原告於系爭總代理契約簽訂後，復於92年10月21日，向被告購買巴西蘑菇（下稱蘑菇），價金456,000元尚未支付（詳後述反訴部分），原告請求如有理由，該價金亦可用以抵銷。並聲明：
㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原告就其上開主張戊○○○與被告公司簽訂系爭總代理契約，並向被告購買3,000箱去脂膏，被告乙○擔任被告公司之連帶保證人，戊○○○以楊炫村所匯予被告公司之款項作為價金給付，而去脂膏非自巴西裝瓶後原裝進口，被告公司成立門市，另行銷售去脂膏，戊○○○以上開存證信函通知被告公司提出去脂膏之裝瓶後原裝進口證明文件，及通知解除系爭總代理契約之事實，已提出合約書1份、匯款申請書、借據各3份、被告公司門市相片6張、購買去脂膏之統一發票2份、存證信函2份為證（詳本院卷第7頁起），並為被告所不爭執，堪信為真實，而被告仍執上開情詞置辯，則本件主要爭執即在：㈠被告丙○○、乙○應否負侵權行為損害賠償責任？㈡被告公司應否負回復原狀責任？被告乙○應否負連帶保證人責任？被告丙○○應否負公司法第23條第2項之連帶賠償責任？本院分述判斷意見如下：
㈠關於被告丙○○、乙○應否負侵權行為損害賠償責任：
按所謂詐騙，除詐騙者施以詐術外，尚須被詐騙者因詐術而陷於錯誤始克成立，如被詐騙者原知為詐術，僅因其他考量而給付財物，即便事後受有損害，亦難認係因被騙致受有損害。經查：
⒈依原告提出之系爭總代理契約第6條記載：合約期間甲方
（指被告公司）同意供應80公斤代理商品的樣品（指系爭去脂膏）供乙方（指原告）銷售宣傳試用（詳本院卷第13頁），被告公司所提供試用之樣品，既以公斤計算，非以瓶或箱為單位，足見被告公司持有之去脂膏，原非自國外裝瓶後始輸入國內，上開記載既條列於系爭總代理契約，則原告與被告公司就本件去脂膏訂定代理約定時，即無可能不知所購之去脂膏非裝瓶後始由巴西原裝進口，且原告亦自承，樣本係桶裝，共3大桶（詳本院卷第247頁第10行），尤顯示原告於本件代理期間，均詳知去脂膏非裝瓶後原裝進口之情，則原告主張被告丙○○、乙○，以謊稱去脂膏係巴西原裝進口之詐術向其詐騙，其因而受騙支付價金，即與事實不符，尚無足取。
⒉原告提出之被告公司門市相片，雖於室內看板上以顯著方
式刊登「ＪｕｄｙⅤ—巴西原裝進口系列產品」等語，然依原告提出之統一發票所示，原告至該門市購買去脂膏、拍攝相片之時間為92年11月27日，有該發票附卷可稽（詳本院卷第22頁），時間在系爭總代理契約簽訂後約4個月，該相片及統一發票至多顯示被告公司未遵守系爭總代理契約第2條之約定，於原告代理期間另行銷售去脂膏，但尚難遽認被告丙○○、乙○於系爭總代理契約訂定前，即有欺罔之行為。況原告自承於92年4月26日，曾同意由被告公司載回部分去脂膏幫忙販售（詳本院卷第258頁最後
1行及第262頁明細表），則被告公司上開販售行為，自難認有何不合，原告主張被告公司另行販售即屬詐騙行為，亦無可採。
⒊依原告執行業務合夥人丁○○之母即本件總代理契約之實
際負責簽訂者己○○，對被告乙○、丙○○等人提出刑事告訴時，於檢察官偵訊時略稱：去脂膏原本是寄賣，因客戶反應很好，銷售也不錯，所以我就問可否代理該產品，因被告公司尚未考慮授予代理權，所以就以買斷方式，向被告公司共買3批去脂膏、1批豐胸膏，到91年11月共購買660幾萬元等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第1867號卷【下稱刑事卷】第62頁），足見原告之所以願與被告公司訂立系爭總代理契約，係因寄賣結果客戶反應及銷售狀況均佳，才主動詢問取得代理之可能性，因被告公司尚未考慮授予代理權，始先以買斷方式購買，則嗣後於92年7月9日與被告公司訂立系爭總代理契約，即難認與去脂膏是否裝瓶後原裝進口，或被告公司可否另行銷售，有何必然關連。又被告丙○○、乙○即使曾向原告表示，去脂膏係裝瓶後自巴西原裝進口，授與代理權後不另販售，然依上所述，原告於簽訂系爭總代理契約前，已銷售相當數量之去脂膏，對該產品之內容、包裝均甚明膫，且原告同意被告公司載回幫忙販售，自難認係受詐騙始訂立系爭總代理契約，並購入去脂膏。且原告自承因總代理購入之去脂膏，與之前購入者相同（詳本院卷第247頁），尤難認被告公司所售者有何不合。從而原告主張被告丙○○、乙○涉有詐騙，致其受損，依侵權行為之法律關係請求賠償，依法尚有未合，自不應准許。
㈡關於被告公司應否負回復原狀責任；被告乙○應否負連帶保
證人責任；被告丙○○應否負公司法第23條第2項之連帶賠償責任：
⒈次按債務無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
229條第2項前段、第254條分別定有明文，則無確定期限之債務，債權人欲以債務人給付遲延為由解除契約，即須先催告給付，經催告，債務人仍未給付而負遲延責任後，債權人再定相當期限催告履行，債務人仍未於期限內履行，債權人始得解除該契約。
⒉本件依系爭總代理契約前言及第7條約定略以：去脂膏原
裝自巴西進口，被告公司應提供有關商品一切資訊，如商品成分、用途、使用方法等資料，戊○○○亦可隨時請求被告公司提出其他必要證明文件等語（詳本院卷第13頁），則原告主張依該契約約定，被告公司有提供去脂膏自巴西原裝進口證明文件之義務，即無不符；然系爭總代理契約並未約定被告公司給付上開證明文件之期限，此有該契約在卷可按，依上開規定所示，原告催告給付前，被告公司自無遲延責任之可言；且去脂膏既非裝瓶後原裝進口，則系爭總代理契約所約定之證明文件，即無可能指去脂膏之原裝進口證明，而應指去脂膏成分或原料由巴西進口之證明；而原告委由律師以94年12月24日存證信函，通知被告公司提出者，係裝瓶後原裝進口之證明（詳本院卷第
265頁），尚與上述被告公司依系爭總代理契約應提出之證明文件不符，則原告上開催告即難認為適法，當不生催告給付之效力，從而被告公司亦無遲延給付之可言。
⒊被告公司既無給付遲延之情形，則原告另委請律師寄發92
年12月31日存證信函，以被告公司遲延給付為由，通知解除系爭總代理契約，依法即有不符，自不生契約解除之效力，從而原告依契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告公司返還已付之價金，並請求被告乙○負連帶保證責任，被告丙○○以法定代理人之身份與被告公司負連帶責任，依法均有未合。從而原告請求被告應連帶返還因系爭總代理契約所支付之價金及給付法定遲延利息，均無理由。
四、綜上所述，本訴部分原告之訴均無理由，且原告之訴既無理由，假執行之聲請亦失所依據，併應予以駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於91年12月2日，向反訴原告購買去脂膏3,000箱、豐胸膏258箱，約定去脂膏每箱13,200元，豐胸膏每箱14,400元，合計43,315,200元（13,200×3,
000＋14,400×258＝43,315,200），扣除楊炫村所匯訂金18,535,174元，尚積欠24,780,026元（43,315,200－18,535,174＝24,780,026），又反訴被告於92年10月21日，另向反訴原告購買150粒裝蘑菇440瓶，每瓶900元，60粒裝蘑菇100瓶，每瓶600元，合計貨款456,000元（900×440＋600×100＝456,000），反訴被告尚積欠貨款25,236,
026元（24,780,026＋456,000元＝25,236,026元），依買賣之法律關係，請求反訴被告給付上開積欠之買賣價金。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告25,236,026元，及自本件反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡請准供擔保，宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：去脂膏每瓶460元，豐胸膏每瓶800元，上開去脂膏、豐胸膏之價金，業以楊炫村所匯借款金額1,900萬元支付完畢（460×3000×12＋800×258×12＝19,036,800，約為1,900萬元），而蘑菇僅係試用，非買賣，故送貨單未記載單價，且自92年4月26日起陸續請反訴原告載去脂膏480瓶、豐胸膏240瓶回去幫忙販售，則即使應付上開蘑菇貨款，亦可以上開由反訴原告載回販售之款項加以抵銷。並聲明：反訴駁回。
三、反訴原告主張反訴被告向其購買去脂膏膏3,000箱、豐胸膏
258箱、150粒裝蘑菇440瓶，60粒裝蘑菇100瓶之事實，已提出出貨單為證（詳本院卷第52頁起），反訴被告就上開購買去脂膏、豐胸膏之事實並不爭執，該部分事實自堪信為真實，惟反訴被告否認有購買上開蘑菇之情，且執上開前詞置辯，則本件爭執即在於㈠反訴原告請求反訴被告給付去脂膏、豐胸膏之價金有無理由？㈡反訴原告請求反訴被告給付磨菇之價金有無理由？本院分述判斷如下：
㈠關於反訴原告請求反訴被告給付去脂膏、豐胸膏之價金有無理由：
⒈反訴原告主張去脂膏1瓶1,100元，豐胸膏1瓶1,200元
，固提出系爭總代理契約1份為證，而依反訴原告提出之該契約（下稱反訴原告契約）所附附件，雖有去脂膏每瓶1,100元、豐胸膏每瓶1,200元之記載（詳前案卷第37頁），然依該契約第11條記載：本合約壹式貳份，由雙方（指反訴原告、反訴被告）分執保管等語，則反訴被告亦執有該契約，應可認定。而依反訴被告提出之該契約（下稱反訴被告契約），除契約文字約定外，並無該附件（詳本院卷第13頁），經本院勘驗兩造所執契約原本結果：⑴關於第1條代理期限部分，反訴原告契約約定至93年7月3日，反訴被告契約約定至94年7月9日，⑵連帶保證人部分，反訴原告契約並無「連帶保證乙○」等字之記載，亦無相關簽名、捺印，反訴被告契約則先以打字方式，記載「連帶保證人乙○」等字後，其旁復有手寫「乙○」之簽名及捺印，⑶附表部分，反訴原告契約附有附表，反訴被告契約則無附表，⑷反訴原告契約第1頁、第2頁間有加蓋戊○○○及丁○○、丙○○之騎縫印章，第2頁、附表間則僅蓋丙○○之騎縫印章，第1頁、第2頁之騎縫章係將訂好之2張契約用紙稍微拉開蓋騎縫章，第2頁、附表間騎縫章則係將第2頁往上折疊後，在折疊處附近加蓋騎縫章，且第2頁與附表之紙質顏色略有不同，有勘驗筆錄附卷可稽（詳本院卷第168頁、210頁），而審視該2份契約，除上開勘驗結果所示差異外，均屬相同，而兩造均不否認該2份契約上簽章之真正，則系爭總代理契約訂定過程，曾簽署2份不同之契約，應可認定。本院審酌，對乙○在系爭總代理契約擔任反訴原告連帶保證人之事實，反訴原告及乙○均無爭執，且反訴原告及乙○既在反訴被告契約簽章認可，顯見除附件之有無外，反訴原告對反訴被告契約中較有利反訴被告部分（代理期限、連帶保證人），均已表示同意，且依上開騎縫章蓋法之差異，及契約用紙紙質顏色不同之情形，已足認反訴原告契約所附附件，應非該契約之一部，則反訴被告即無須為調整該附件上所記載價金，未經反訴原告同意，擅自製作第2份代理契約，故兩造所執之總代理契約，均係簽約過程，經兩造同意後所簽署，應可認定。從而反訴被告辯稱因代理期限及連帶保證人之考量，系爭總代理契約共簽訂2次，即符常情，參酌證人即反訴被告職員 陳秀玉 、 徐貞德 及己○○亦證稱略同上情（詳本院卷第277頁、280頁、275頁、），則因反訴被告對代理期限、連帶保證人之考量，系爭總代理契約曾作變更，共簽有新、舊2份契約，反訴原告於本案提出者（附表部分除外），為第1次簽訂之舊約，反訴被告提出者，為變更後第2次簽訂之新約，應可認定，反訴原告主張僅簽1次約，及證人即反訴原告職員 郭紋君 、乙○證稱同上開主張之部分，均與事實不符，不足採信。
⒉本件楊炫村實際匯款予反訴原告之金額為18,535,174元（
5,000,000＋5,802,000＋7,733,174＝18,535,174），有匯款收據3份附卷可稽（詳本院卷第10頁起），反訴原告主張該匯款金額直接用以支付系爭總代理契約之購買價金，與反訴被告抗辯該匯款原係借款，其後始轉為支付去脂膏、豐胸膏之價金，借款金額為1,900萬元，實際匯款金額不足部分為扣除之利息之情，尚有不同。經查，依反訴被告所提出，並為反訴原告不爭執真正之借據所載，反訴原告之職員乙○於91年12月2日、92年1月24日、同年
4月9日，各向楊炫村借款500萬元、600萬元、800萬元（詳本院卷第8頁、9頁），合計借款金額為1,900萬元，該借款金額與楊炫村上開匯款金額18,535,174元，雖有些為差距，然既為借款，扣除利息匯入，尚符一般借貸習慣，自難認有何不合；且實際負責系爭總代理契約簽訂之乙○亦證稱：系爭總代理契約原告購買36,000瓶去脂膏、3,096瓶豐胸膏，約定先付1900萬元（詳本院卷第258頁）；則乙○向楊炫村借款之金額為1,900萬元，應可認定。
⒊按買賣契約必要之點為買賣標的及價金，是一般買賣相關
之文件，無不竭盡所能將買賣標的、價金記載清楚，以免日後爭議；而本件系爭總代理契約簽訂前，反訴原告於送貨予反訴被告時，送貨單均清楚記載貨品種類及價格，此有送貨單4份附卷可稽（詳本院卷第53頁、54頁），然送交系爭總代理契約所約定之去脂膏及另258箱豐胸膏時，送貨單上均僅記載貨品名稱，未記載貨品價格，顯與一般交易習慣及反訴原告之前送貨單之記載方式不符，而系爭總代理契約所約定買賣之去脂膏、豐胸膏實際交付時間92年4月26日、28日、29日（本院卷第262頁明細表所示「92年4月24日」參照第42頁反訴原告所列時間及第52頁送貨單後，應認係「92年4月29日」之誤）、同年7月5日、9日，此有兩造所列明細表及送貨單可憑（詳本院卷第15頁起、第41頁、第52頁起、第262頁），然乙○借款時間為91年12月2日至92年4月9日業如前述，借款早於去脂膏、豐胸膏之交付日，另乙○又證稱「所書寫之借據是鍾小姐（指己○○）叫我寫的，寫借據時就是借據上的日期，還款日期其實就是配合交貨日期」（詳本院卷第273頁），則楊炫村之借款確轉為貨款支付，應可認定。
⒋至反訴原告雖另主張，其與反訴原告於91年6月4日、6
月5日、6月18日、8月23日，就去脂膏即有交易，當時之價格為每瓶1,150元（詳本院卷第41頁明細【91年8月
23日所購699瓶，應係696瓶之誤】、第53頁、54頁出貨單），惟因該時各次所購數量分別僅10箱、90箱、75箱、58箱，與訂定系爭總代理契約時一次購買3,000箱，在購買數量上有極大差異，依一般交易習慣，大量購買時價格多有優惠，則上開較少數量購買之價格，自不得與本件系爭總代理契約一次購買3,000箱相提並論，之前購買價格，自難作為本件買賣之價格證明。又證人即反訴原告職員郭紋君雖證稱略以：反訴被告尚積欠反訴原告將近1千萬元，積欠豐胸膏、瘦身膏共約1千萬元左右等語（詳本院卷第270頁、272頁），但證述之積欠金額，與反訴原告之主張相差甚遠，自難認為真實。另證人乙○雖證稱略以：原告購買36,000去脂膏、3,096瓶豐胸膏，合計4,300多萬元等語（詳本院卷第272頁、258頁），然所證與上開反訴原告回覆之存證信函，未提及反訴被告購買系爭總代理契約所約定之去脂膏、豐胸膏，尚有積欠價金之情，及反訴原告不爭執提起本件反訴前，未曾催告反訴被告給付價金之情，均有不符，亦難遽認為真實；從而上開證物、證詞均難為有利反訴原告之證明。
㈡關於反訴原告請求反訴被告給付蘑菇之價金有無理由
反訴原告主張反訴被告向其購買150粒裝蘑菇440瓶，60粒裝蘑菇100瓶之事實，固提出送貨單1份為證，惟為反訴被告所否認，辯稱該蘑菇僅係試用，非買賣，且無單價，不知價金為何，且反訴原告有載回去脂膏480瓶、豐胸膏240瓶，尚未結算，主張可資抵銷等語。經查，⑴依原告提出之送貨單所示，本件蘑菇之運送，僅記載貨物種類及數量，並未記載價格，與系爭總代理契約前，反訴原告運交買賣貨物予反訴被告時，送貨單上均明白記載貨物價格之情形不同，且買賣契約之成立，本須買賣雙方對價金、標的數量均已合意，送貨單上既無價格之記載，則本件之蘑菇，是否因買賣而運交反訴被告，已難認為無疑；又⑵依證人即反訴原告公司會計郭紋君所證，即使略稱反訴被告尚積欠反訴原告約1千萬元，亦僅稱所欠為去脂膏、豐胸膏之價金（該部分本院認尚與事實不符，詳事實及理由乙貳㈠⒋之⑶），未提及反訴被告尚有購買蘑菇，或積欠蘑菇價金之情（詳本院卷第
272頁），且⑶反訴被告既一次購入1,900萬元大批貨物，並訂立總代理契約，依常情，兩造當時關係應屬良好，則依反訴被告所辯，本件交付之蘑菇用以試用、試賣，尚符常情；況⑷如上所述，反訴原告在向反訴被告回覆之存證信函中，並未提及購買蘑菇或積欠蘑菇價金之情，提起本件反訴前，亦未曾催討過蘑菇價金；綜上各情判斷，應認本件蘑菇確如反訴被告所辯，僅屬試用性質，兩造就該蘑菇並未就價金及數量達成合意，則非能僅以反訴原告有交付蘑菇，即認兩造已成立買賣契約，從而反訴原告訴請給付該部分買賣價金及遲延利息，依法亦自無理由。
四、綜上所述，反訴部分反訴原告之訴均無理由，且反訴原告之訴既無理由，假執行之聲請亦失所依據，均應予以駁回。
叁、本件事證已臻明確，原告主張本件去脂膏無法在電視購物台
推銷、廣告，被告於系爭前案提出之進口相關文件，被告及反訴被告所為抵銷之抗辯，證人郭紋君、乙○、徐貞德、陳秀玉、楊炫村、己○○除上開外之所證，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月12日
民事第一庭審判長法官陳嘉惠
法官廖純卿法官鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年10月12日
書記官莊豐源