裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2098號判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02098號原告尹明謙SAIN被告行政院勞工委員會代表人 盧天麟 （主任委員）訴訟代理人甲○○
乙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國96年
4月18日院臺訴字第0960082257號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告為外國人，未經許可，於台北市○○區○○街夜市第
232攤「程班長牛肉麵」從事煮麵工作，經台北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）員警於民國（下同）95年8月22日查獲，移由被告以原告違反就業服務法第43條規定，依同法第68條第3項規定，以95年9月27日勞職規字第0950506506號函（下稱原處分）限令原告於該函送達日起60日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)被告認定原告未經雇主申請許可而工作，有認定事實未依證據之違法：
依行政程序法第9條之規定「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，原告於事發時即稱：原告之弟 尹明義 乃「程班長牛肉麵」合法聘僱之臨時員工，尹明義領有就讀學校所發給之打工許可。原告與尹明義均為緬甸籍，赴台就讀而在台相依，原告於尹明義工作時經常相訪探詢，程班長牛肉麵之負責人 郭淑宜 允許原告於探訪尹明義時，能免費煮麵食用以減輕在外學子之經濟壓力，所指查獲當天，並無為程班長牛肉麵提供勞務或工作。郭淑宜亦於警訊筆錄及訴願時明確指稱原告係至該店探親聊天，並未有聘僱或容留其工作之情事，且該店嚴格要求員工工作時必須穿著該店制服（繡有饒河街圖樣之紅、白色背心），有現場工作之員工 魯正惠 、尹明義可證，而原告因非於該店面工作，是未著制服。而就郭淑宜涉非法容留原告從事工作遭受裁罰部分，亦因積極事證不足由台北市政府撤銷對郭淑宜之裁處。原處分未能審酌原告是否確有煮麵供他人食用或其他為程班長牛肉麵提供勞務之事證，亦置原告所言與其他證人所稱相符之事實於不顧，單憑原告未著制服於爐前煮麵之照片，即逕認原告係違法為程班長牛肉麵提供勞務，而限期原告出境，顯與行政程序法第9條之規定未盡相符，亦有認定事實未依證據之違法。
(二)原處分認原告係在提供勞務，該當於就業服務法第43條所謂「工作」之規定，亦有處分理由不備之違法：
查就業服務法之工作，縱如訴願決定所述包含有償及無償性之工作，但仍必以提供勞務於他人為對象，始足當之，若無「提供」勞務予他人之事實，要難認屬工作。原告於拜訪親弟時，利用「程班長牛肉麵」之爐台機具，承麵攤負責人之善意，自行煮麵食用，何以能謂係在「提供勞務」「予他人」，而認屬就業服務法所稱之「工作」？又從何得知為屬「有對價地提供勞務」？原處分未究明此節，即認原告係在程班長牛肉麵處工作，顯有處分不備理由之違誤。倘依被告之邏輯，未對他人提供勞務之行為仍應認屬工作而需備工作證，則外籍配偶在家煮飯供自己及家人食用而未取得工作證，或僑外生間烤肉、自烹派對聚餐，亦將成為違法工作而遭限令出境？
(三)原處分置程班長牛肉麵遭指違法聘僱原告部分已因欠缺事證而撤銷於不顧，仍堅持處分原告，顯生矛盾、歧異之結果，而有違行政行為之一體性：
１、姑不論就業服務法第4條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」同條第3項規定：「中央主管機關掌理事項如下：．．．5、雇主申請聘僱外國人之許可及管理．．．」第4項規定：「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：．．．2、外國人在中華民國境內工作之管理及檢查．．．」，關於外國人在國內工作是否有非法情事，應屬該法第4條第4項所指外國人在我國境內工作之管理及檢查，而屬直轄市主管機關之管轄、裁處權限，就本件言，有權裁處機關應為台北市政府勞工局。而作成有效行政處分之行政機關，應具備主管行政事務之權限，否則作成之處分，難謂適法有效，行政程序法第111條第6款定有明文，本件被告之裁處處分是否適法有效，已屬有疑。
２、各行政機關或法院之間於作成處分時，若涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實，應予以承認及接受，以維持行政行為之一體性及一致性，避免矛盾、歧異之結果出現。就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得於中華民國境內工作。」第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」，兩者具有對向關係，是否有工作之情事要屬同一基礎事實，即便就該事實，在法制上割裂交由不同機關裁處，但因其基礎事實同一，基於行政行為之一體性及一致性，並保護處分相對人之利益，就該事實之認定不能有所歧異，而應受既有行政處分之拘束，不能將管轄權限分立導致結果認定歧異之不利益，歸由人民承擔，行政程序法第13條、14條亦有同旨可稽。就本件言，非法容留外國人打工部分，既已有前處分以事證不足撤銷對程班長牛肉麵負責人之裁處處分，既無非法容留外國人從事工作之情，何有外國人非法打工之事？縱認就本件裁處之主管機關有中央與地方之權限爭議，而使中央與地方主管機關俱有管轄權，但為就同一事實免生認定之歧異及矛盾，維護行政行為之一體性，避免人民成為機關權限爭議下之犧牲品，就程班長牛肉麵未容留原告非法工作之事實既已由行政處分所確立，被告不應再認定原告有違法工作之事實，否則難謂與行政行為之一體性無違。
(四)以對外國人工作之限制直接對於僑生身分之原告裁處並限令出國，亦有違誤：
１、依僑生回國就學及輔導辦法第2條之規定，該辦法所謂之僑生，係指：「指海外出生連續居留迄今，或最近連續居留海外6年以上，並取得當地永久或長期居留證件之華裔學生。
」，而就業服務法第50條規定，「雇主聘僱下列學生從事工作，得不受第46條第1項規定之限制；其工作時間除寒暑假外，每星期最長為16小時：1、就讀於公立或已立案私立大專校院之外國留學生。2、就讀於公立或已立案私立高級中等以上學校之僑生及其他華裔學生。」同法第74條第3項又規定：「有下列情事之一者，不適用第1項關於即令出國之規定：1、依本法規定受聘僱從事工作之外國留學生、僑生或華裔學生，聘僱許可期間屆滿或有前條第1款至第5款規定情事之一。2、受聘僱之外國人於受聘僱期間，未依規定接受定期健康檢查或健康檢查不合格，經衛生主管機關同意其再檢查，而再檢查合格。」足見關於僑生是否直接適用就業服務法關於外國人之規定，並非無疑。我國國籍法對於國籍採取父母雙系血統主義，凡持有中華民國國籍未經內政部許可喪失國籍而旅居海外之國民，仍可認為屬於我國之國民。而就業服務法當中明白規定在分類上區分「外國留學生」與「僑生」，並將「外國人」、「外國留學生」與「僑生」、「華裔學生」作區別對待，足見僑生並非當然即屬外國人，而能直接依就業服務法當中關於外國人之規定處分，遑論依該法第74條第3之規定又對僑生裁處即令出國加以限制。
是就業服務法對於擁有他國國籍而無我國血統之外國人之規範及處罰，不應直接全然適用於僑生身分，更不宜直接對僑生適用即令出國之裁處，否則即難謂適法。
２、原告具僑生身分，被告直接適用就業服務法中關於外國人之限制規定並裁處即令出國，未審酌原告與就業服務法所稱之外國人不盡相同，而非當然適用該即令出國之規定，即有違誤。退步觀之，依經驗法則及論理法則，原告符合僑生申請工作之規定，其手續並非繁雜，而程班長牛肉麵就所聘員工，亦盡皆依法履行法定程序取得許可，若確實有由原告提供工作予被告之需要，雙方皆無違法蹈險之必要，而原告在台經濟自立就讀，若真有工讀需要，又豈有不支薪無償提供勞務之理，皆足證原告非在提供勞務予程班長牛肉麵之事實。
(五)原告為緬甸僑生，就讀於台北科技大學材料及資源工程學系材料組4年級，至今終於即將完成大學完成大學學業，若遭被告認定違法工作強制出國處分確定，非僅使原告在台長期努力付諸一簣、前功盡棄，亦使原告日後在台工作、貢獻所長回饋台灣之機會受限。
二、被告主張之理由：
(一)按：
１、就業服務法第43條規定「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」，第48條第1項前段規定「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」，第50條規定「雇主聘僱下列學生從事工作，得不受第46條第1項規定之限制；其工作時間除寒暑假外，每星期最長為16小時。1、就讀於公立或已立案私立大專校院之外國留學生。2、就讀於公立或已立案私立高級中等以上學校之僑生及其他之華裔學生。」，第68條第3項規定「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」
２、雇主聘僱外國人聘僱及管理辦法第32條規定「本法第50條第
2款之僑生，應符合僑生回國就學及輔導辦法規定之學生身分。」，第33規定「第3類外國人申請工作許可，應備下列文件：1、申請書。2、學生證影本。3、就讀學校．．．
出具之同意書正本。4、最近一學期之成績證明．．．。」
(二)原告係持居留簽證入國於台北科技大學就讀，於95年8月22日經松山分局當場查獲原告未經許可於「程班長牛肉麵」從事麵攤煮麵等工作，訊據原告陳稱：「我於2005年2月19日持居留簽證入境，目的係讀書，目前在台北科技大學材料資源系4年級就讀」「（問：警方今天至饒河街夜市程班長牛肉麵攤時，看到你站在麵攤前，當時你正在做什麼？）答：我在看他們如何煮麵，我有時會去玩一下如何煮麵。」此有松山分局調查筆錄及採證照片可稽，採證照片並未模糊不清致無法辨認；另原告於調查筆錄中亦未否認照片中為其本人。故原告有就業服務法第43條規定未經許可從事工作之違法情事甚明。
(三)復依被告89年7月11日台職外字第0214890號函釋規定「本法第42條（91年1月21日修正公布為第43條）所指工作包括有償及無償性工作。只要有勞務提供之工作事實，即應屬『工作』。」旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，均因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。原告縱未領取酬勞，應仍屬就業服務法第43條規定之工作範疇。次查就業服務法第6條第2項第5款規定「中央主管機關掌理事項如下：．．．5、雇主申請聘僱外國人之許可及管理。」第75條規定「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之。」據上，原台北市政府所為之罰鍰處分縱經該府撤銷，亦不影響被告就本件違法事實之認定。另原告訴稱其具僑生身分，我國國籍法採取雙血統主義，凡持有中華民國國籍未經內政部許可喪失國籍而旅居海外之國民，仍可認為屬於我國之國民等語，查就業服務法第5章係規範「外國人之聘僱與管理」，第50條規定修正理由說明略以「所稱僑生，指適用僑生回國就學及輔導辦法之華裔學生；所稱其他華裔學生，指不具僑生身分，父為中國人而持用外國護照之學生，以其既無法依外國學生來華留學辦法規定認定為外國學生，又不具僑生身分，予以明定，以示公平及照顧意旨。」原告為僑生回國就學及輔導辦法規範之僑生，國籍為「緬甸」，持中華民國外僑居留證以就學事由入國居留，若欲從事工作，應依規定申請工作許可，否則即屬非法從事工作，而已違反就業服務法第43條規定情事，被告依法處分自無不合。
理由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：本件原告係緬甸籍僑民，持居留簽證入國於國立台北科技大學就讀，未經申請工作許可，於95年8月22日在台北市○○區○○街夜市第232攤「程班長牛肉麵」著圍裙獨自立於麵攤前煮麵，經松山分局移送，被告以原處分限令原告於該函送達日起60日內出國，不得再於中華民國境內工作，嗣台北市政府96年3月15日府授勞二字0000000000函以積極事證不足、現場照片模糊為由，撤銷對程班長牛肉麵攤負責人郭淑宜之處分（95年9月7日府勞二字第09536861800號裁罰書）等事實，業據提出松山分局95年8月30日北市警松分戶字第09532929900號函、現場採證照片、筆錄、原處分、台北市政府96年3月15日府授勞二字0000000000函、95年9月7日府勞二字第09536861800號裁罰書為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告是否在中華民國境內工作？
二、台北市政府已撤銷對雇主（程班長牛肉麵攤負責人郭淑宜）「容留外國人工作」之裁罰處分，被告得否認定原告在中華民國境內工作？
貳、本院之判斷：
一、本件應適之法條及法理：
（一）就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」，其立法目的兼在保護本國人民之工作權，而外國人縱使無償提供勞務，亦足以妨害本國人民之就業，行政院勞工委員會81年11月19日台81勞職業字第36165號及89年7月11日台89勞職外字第0214890號函稱「就業服務法第42條（即現行第43條）所指工作，應包括有償及無償性之工作，只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作」等語，與前揭法條立法意旨相符，行政機關予以適用，並無違誤。
（二）就業服務法第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」
二、本件原告確有在中華民國境內工作：訊據原告陳稱：「（問：警方今天至饒河街夜市程班長牛肉麵攤時，看到你站在麵攤前，當時你正在做什麼？）答：我在看他們如何煮麵，我有時會去玩一下如何煮麵。」，原告並坦承著圍裙獨自立於麵攤前煮麵，則縱如其所述「係因胞弟在該處工作，故而經常前往，麵攤老闆郭淑宜告知可免費用餐，伊因而只幫自己煮麵」等語係屬真實，亦可知原告並非偶一前往，而係經常在該麵攤煮麵提供勞務，縱使其未領取薪資，亦屬提供勞務，自已屬在中華民國境內工作。
三、台北市政府雖已撤銷對程班長牛肉麵攤負責人郭淑宜「容留外國人工作」之裁罰處分，被告仍可認定原告在中華民國境內工作：
（一）按就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作」，台北市政府嗣雖以積極事證不足、現場照片模糊為由，撤銷對雇主即程班長牛肉麵攤負責人郭淑宜「容留外國人工作」之裁罰處分，但就業服務法第43條、第68條第3項對外國人之裁罰處分，並不以同案本國雇主已構成同法第44條之容留為前提，蓋此二規定雖有關連，但一是對外國人之處分，一是對本國雇主之處分，二者並非如刑法對立犯之關係，縱使本國雇主之主管機關未認定本國雇主有容留外國人之事實，亦不影響被告獨立認定事實職權之行使。本件原告既坦承著圍裙獨自立於麵攤前煮麵，採証照片中究屬何人，已無關緊要，又縱使原告並未支領薪水，亦已構成在中華民國境內工作，已如前述，被告因而認定原告在中華民國境內工作，並無違誤，台北市政府所謂「積極事證不足、現場照片模糊」云云，僅係該主管機關對本國雇主之裁量，並不能拘束被告，所謂行政一體性之要求，各主管機關於裁量時固應儘量顧及，但若彼此就事實認定不同，並無法律規定被告不得就外國人裁罰部分獨立認定事實，法理上，亦不能因僅行政一體性之要求，即限制被告獨立認定事實職權之行使。
（二）原告雖主張外國人之裁罰部分亦應由台北市政府管轄，被告就本件外國人之裁罰並無裁罰權限云云，惟按就業服務法第75條規定「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之。」，台北市政府雖可就雇主（程班長牛肉麵攤負責人郭淑宜）是否「容留外國人工作」之部分為管理、檢查及裁罰，但就外國人得否即令其出國，得否禁止其再於中華民國境內工作，本屬被告之職權，被告自屬主管機關，觀諸臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準均只就「雇主」部分而為規定自明，原告主張尚不足採。
四、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月12日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年3月12日
書記官簡信滇