裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1069號上訴人即被告 黃博銓 選任辯護人 釋圓琮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第2號，中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第9767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃博銓（原名 黃博詮 ）明知氯乙基卡西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenone（MEAPP）均係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與年籍不詳、綽號「 子恩 」之成年女子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以由「子恩」提供摻有氯乙基卡西酮及MEAPP成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）、黃博銓刊登販售訊息、聯絡買家並前往與買家交易之分工方式，由黃博銓於民國108年9月4日10時16分前某時，持「子恩」交付附表編號2所示iPhone手機，在通訊軟體WeChat（下稱微信）「大高雄群組」內，以暱稱「營」（ID：loveyou56990）刊登「營業中OPEN（加註菸酒圖案）」之販賣違禁品訊息（起訴書誤載係由「子恩」刊載訊息），適警員 王瑞成 執行網路巡邏時發現，即 喬裝 買家以微信與黃博銓接洽，雙方達成以新臺幣（下同）12,000元價格交易毒品咖啡包30包，並相約於同日18時許在高雄市○○區○○路○○○○○號統一超商前進行交易，而黃博銓與喬裝為買家之員警達成協議後，乃自綽號「子恩」之成年女子取得毒品咖啡包30包，「子恩」另免費提供毒品咖啡1包及甲基安非他命1粒（重量不詳，約可供施用1次）予黃博銓當場施用作為報酬，黃博銓則於同日18時35分許，騎乘車號000-000號機車依約抵達上址後，旋為喬裝買家而無購買真意之警員當場查獲而未遂，並扣得上開如附表所示摻有第三級毒品氯乙基卡西酮及MEAPP成分之咖啡包30包、「子恩」所交付iPhone工作手機及黃博銓所有用以聯繫「子恩」交易毒品之OPPO手機各1支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「誘捕」（即俗稱「釣魚」），則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。查：被告黃博銓與綽號「子恩」之成年女子原即均具有販賣毒品咖啡包犯意，此由被告以微信（暱稱「營」）刊登暗指毒品之菸酒圖片，以此方式散布販賣第三級毒品訊息與不特定微信聯絡人，被告並負責前往送貨，將毒咖啡包交付買家，並向買家收取價金，即甚明瞭。而本件係經警以「釣魚」方式，由警方佯裝為買家與被告聯絡購買第三級毒品事宜後，被告前往交易時，經警予以逮捕，此乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方誘陷以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是警方因「釣魚」之偵查技巧蒐證，因此所得之證據自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件判決所引證據屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院均同意具證據能力（見本院卷第75、123頁），審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、至於其餘非供述證據部分，查無有何違反法定程序取得之情形，且經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第
158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告黃博銓於警偵、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5至14頁；偵卷第13至14、35至
36、63至68頁；原審卷第73至76、122、128頁；本院卷第
71、122、129頁），並有108年9月4日員警職務報告、高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品咖啡包照片、被告與員警間微信對話截圖及譯文、現場蒐證照片、扣案物照片、109年度橋院總管字第7號扣押物品清單等件在卷可證（見警卷第23至28、31至37、45至77頁；原審卷第57至68頁），且有扣案如附表所示之物可資佐證。又扣案附表編號1所示毒品咖啡包30包共分為2種包裝（藍色包裝及彩虹包裝），經送高雄市立凱旋醫院檢驗，就二種包裝各抽取4包鑑定結果，均確認含有第三級毒品氯乙基卡西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenone（ME
APP）成分，亦有108年11月5日員警職務報告及高雄市立凱旋醫院108年10月1日高市凱醫驗字第61443號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵卷第53至57、59頁）。再者上述毒品為不易取得之違禁物，且販賣第三級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第三級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理；佐以，被告於偵審中自承：「子恩」無償提供第三級毒品咖啡包1包及第二級毒品甲基安非他命1粒供其施用，作為「跑腿」（按即送毒品咖啡包至交易地點）之對價，並已當場和水一併吞服施用等語（見偵卷第35頁；原審卷第75頁；本院卷第77頁），可知被告販賣毒品係為獲得「子恩」免費提供毒品施用，足見被告與綽號「子恩」販賣毒品確有從中牟取利益，主觀上具有營利意圖甚明。綜上，堪認被告之自白與事實相符，已可認定；本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4條、第17條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第3項之販賣第三級毒品之法定刑關於得併科罰金部分，從修正前之「得併科7百萬元以下罰金」，提高為「得併科1千萬元以下罰金」；另同條例第17條第2項關於偵審自白之要件，由修正前之於「於偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利於被告，均應適用行為時之修正前毒品危害防制條例規定處斷。
㈡、本件雖係警員喬裝購毒者以誘捕被告，然審酌被告既自承係因貪圖免費毒品始與「子恩」共同販賣毒品咖啡包，且被告於接獲警員所傳送之隱晦暗語，隨即知曉係對方表示欲購買毒品之意思，進而相約碰面交付毒品進行交易，足認被告原即有販賣毒品之主觀意圖，而非因警方引誘始萌生販賣毒品之主觀犯意，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣第三級毒品之本意，而攜帶毒品咖啡包至約定地點欲進行交易，並不生何影響，是本件有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上已著手於販賣行為，因警員自始無購買毒品真意，應成立販賣第三級毒品未遂罪。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開欲販賣之毒品咖啡包30包，經抽驗其中8包結果，含有第三級毒品氯乙基卡西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenone（MEAPP）等成分，其雖分別含有數種第三級毒品，惟所侵害之法益係屬單一，為單純一罪。被告意圖販賣而持有扣案之第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與綽號「子恩」之成年女子就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、刑之減輕：⒈被告已著手於犯罪行為之實行，因警員利用「釣魚」之偵查
技巧查獲而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉又被告販賣第三級毒品未遂犯行經查獲後，於警詢、偵查、
原審及本院均自白其犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒊至被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第
59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後之最低刑度得減至有期徒刑1年9月，衡酌被告明知毒品不僅具有生理成癮性及心理依賴性，將殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，詎被告竟為謀個人私利而為本件販毒犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認於減輕其刑後仍有宣告法定低度刑期猶嫌過重之情事，故被告此部分請求，無從准許。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第
1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告無視政府推動之禁毒政策，於通訊軟體上散布販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包訊息以招來客，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且欲販售毒品數量為30包，價金總額達12,000元，數量非微；惟念被告犯後坦承犯行，實際獲取之犯罪所得不多（僅係免費毒品咖啡包及微量甲基安非他命）、犯罪動機及手段；兼衡被告專科畢業、未婚、現職為輪胎行技術員，月薪約26,000元之智識程度、家庭生活狀況及經濟條件等一切情狀，量處有期徒刑2年。並載敘：被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且原有正職（在鐵工廠擔任粉體、塗裝技術員），惟覬覦販毒之可觀利潤，嫌棄自己所從事的烤漆正職不甚體面，萌生好逸惡勞之念，竟瞞著家人將原本之正職辭卸（見原審卷第141頁），而接觸毒品人口共同為販毒不法勾當，所為足以危害社為治安秩序，堪認被告存有偏差心態，且交遊已趨複雜，實有藉禁閉式處遇矯正其行必要，乃不併予宣告緩刑。又敘明：①扣案附表編號1所示毒品咖啡30包，均係被告所持尚未賣出之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案附表編號2所示iPhone手機1支係共犯「子恩」交予被告管領使用之工作手機，用於刊登販賣毒品訊息及回報交易是否成功；附表編號3所示OPPO手機1支，則為被告所有持與「子恩」聯絡本案犯行所用，堪認均為被告所有供本件販賣第三級毒品犯行所用之物等情，有微信對話紀錄截圖在卷可佐，且為被告所是認（見原審卷第75至76頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收。③被告供稱販賣毒品報酬為「子恩」無償提供含第三級毒品氯乙基卡西酮、MEAPP成分之咖啡包1包及第二級毒品甲基安非他命1粒，雖已施用殆盡而未扣案（見原審卷第75頁），仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、（如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時）追徵其價額。經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無偏重不當或違法之處。
㈡、被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑暨併宣告緩刑云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決既以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀），並詳述被告不符合刑法第59條酌減其刑及不宜宣告緩刑之具體事由，且所量處之刑，並無理由不備或濫用量刑職權之情事。參以，本件被告於108年9月4日為警當場查獲後，竟不知悔改，另於10
8年12月18日、28日及109年1月15日、20日涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人 李明任 等人，及於109年1月14日以45,000元價格向他人購入甲基安非他命伺機販售，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度偵字第8141、1001
6號提起公訴（涉犯販賣第二級毒品既、未遂罪）；又因涉犯持有第二級毒品甲基安非他命等罪嫌，於109年1月5日為警查獲（尚未判決確定）等情，業據被告供承在卷，並有起訴書、裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第79、99至118、128頁），足見被告為警查獲後，不思遠離毒品，竟於本件偵審期間，仍一再持續接觸、販售毒品，且所販賣之毒品種類由第三級提升為第二級，未見犯後有何悔改之心，是原審綜合本件案情，量處有期徒刑2年，已屬寬貸，並無過重之情。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月10日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───────┬───┬───────────────────┤│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│1│含第三級毒品氯│30包│抽驗8包檢驗結果：│││乙基卡西酮、ME││①彩色條紋壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡│││APP成分之咖啡││西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentioph│││包（彩色條紋包││enone（MEAPP）。檢驗前淨重10.274公克│││裝及藍色包裝各││、檢驗後淨重9.305公克。│││15包）││②彩色條紋壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡│││││西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentioph│││││enone（MEAPP）。檢驗前淨重9.709公克│││││、檢驗後淨重9.006公克。│││││③彩色條紋壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡│││││西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentioph│││││enone（MEAPP）。檢驗前淨重9.185公克│││││、檢驗後淨重8.380公克。│││││④彩色條紋壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡│││││西酮及4-methyl-α-ethy1aminopentioph│││││enone（MEAPP）。檢驗前淨重9.144公克│││││、檢驗後淨重8.463公克。│││││⑤藍色壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮│││││及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenon│││││e（MEAPP）。檢驗前淨重7.511公克、檢│││││驗後淨重6.945公克。│││││⑥藍色壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮│││││及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenon│││││e（MEAPP）。檢驗前淨重7.532公克、檢│││││驗後淨重6.938公克。│││││⑦藍色壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮│││││及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenon│││││e（MEAPP）。檢驗前淨重7.829公克、檢│││││驗後淨重7.130公克。│││││⑧藍色壹包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮│││││及4-methyl-α-ethy1aminopentiophenon│││││e（MEAPP）。檢驗前淨重8.006公克、檢│││││驗後淨重7.377公克。│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│2│iPhone手機（含│1支│門號：0000000000、IMEI：00000000000000│││SIM卡1枚）││8│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│3│OPPO手機（含SI│1支│門號：0000000000、IMEI：00000000000000│││M卡1枚）││6、000000000000000│└──┴───────┴───┴───────────────────┘