裁判字號：臺灣高等法院107年重勞上字第42號民事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決107年度重勞上字第42號上訴人凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 李師榮 律師
蔡嘉政 律師被上訴人 林道偉
高鈺婷 共同訴訟代理人 楊承彬 律師複代理人 沈泰宏 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年4月18日臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠確認被上訴人林道偉與上訴人間之僱傭關係存在，及上訴人應自民國一０六年三月十五日起至被上訴人林道偉回復原職繼續執行職務之日止，按月給付被上訴人林道偉新臺幣肆萬貳仟捌佰元，及㈡主文第三項超逾「上訴人應自民國一０六年十一月七日起，至被上訴人高鈺婷回復原職繼續執行職務之日止，按月給付被上訴人高鈺婷新臺幣肆萬壹仟肆佰壹拾元」部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠㈡部分，被上訴人林道偉、高鈺婷在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十九，餘由被上訴人林道偉負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人林道偉、高鈺婷（下分別稱林道偉、高鈺婷，合稱被上訴人）分別自民國（下同）90年8月11日、93年11月15日受僱於上訴人，各擔任三重分行服務專員、通路營運處北一區內勤OP人員，平均月薪依序為新臺幣（下同）4萬2,800元、4萬1,410元。詎上訴人於106年3月14日以「不能勝任工作」為由，依勞動基準法（勞基法）第11條第5款之規定，向被上訴人表示終止勞動契約。惟公司之年度考績僅為當年度核發獎金依據，分行服務專業績效指標（KPIs，下稱KPIs指標）無法具體反應各員工具體工作內容，其以此指標考核林道偉之成績非得作為能否勝任工作之理由；且林道偉除於101、102年曾遭懲處，後未再有遭懲處情形，縱林道偉有102年間多次未能達成限期績效改善計畫所列改善目標、未能取得相關證照、保管箱作業有未按時處理或遺漏之缺失、亦不應作為林道偉106年能否勝任工作之事由，且亦不符合最後手段性原則，對林道偉之終止不合法。高鈺婷則自任職以來，勞心勞力，工作時間均經常超出勞基法所訂每日工作時間，並無不能勝任工作之情事，被上訴人之終止亦違反最後手段性，上訴人對高鈺婷之終止並不合法。則兩造間之僱傭關係未終止，上訴人依約應給付上訴人原領薪資至回復原職之日止。爰依兩造間之僱傭關係，提起本件訴訟，聲明：㈠、確認兩造間之僱傭關係存在。㈡、上訴人應自106年3月15日起，按月給付林道偉4萬2,800元、高鈺婷4萬1,410元，均至回復原職止。原審判准被上訴人全部請求。上訴人據此提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：KPIs指標為客觀評量分行服務專員工作能力表現與能力所訂定，並依此作為考核，且有由員工進行自我評量。林道偉曾於101年3月間盜刻主管印章，使用其經辦各類總務報表紀錄，復於102年7月間再犯，經決議記過處分，並未予以解僱，近6年考績，有4次年度考績不佳，2次尚可，長期不能勝任工作， 嗣伊依 96年發布員工績效改善計畫，於105年5月1日起至同年7月31日止，對林道偉提出限期績效改善計畫，設定以理財手續費收入應達到3萬元、信用卡及其他共同行銷8點應達到4點、作業品質應達到預期目標；另應考取壽險證照，而提供具體行動計畫，惟經2次限期屆滿仍無法達成改善目標，甚至有持續退步情形。林道偉拒絕於改善計畫書上簽名，105年間KPIs指標成績仍為全行最差。主觀上復無忠實履行工作意願，主、客觀已無法勝任工作，伊已對無法勝任工作之林道偉進行持續性輔導，仍無法改善，始以無法勝任為由終止僱傭關係，並無違反最後手段性。而高鈺婷為消金服務專員，其退件比例較高、抽換解約進度落後，近6年考績有4次尚可，2次不佳，公司即依所訂消金服務專員績效考核評量表（下稱考核評量表），對其進行考核，於105年2月間，對其進行3個月期間改善計畫，設定以專業能力、營運管控及工作態度，應達考核分數75分以上作為目標，經輔導、教導，仍未能達到預期改善目標，其檢核文件之專業能力不足，對解決問題及接待客戶之工作態度不佳，確不能勝任工作，並曾有依其意願安排調至存匯業務單位服務，然面談後，仍認其未達該部分應備之知識能力，始為終止，亦無違反最終手段性。況林道偉事後向伊申請裁減續保、高鈺婷並以伊開立非自願離職證明書，向勞保局申領失業津貼，行使解僱員工之權利，應認有同意與伊終止僱傭關係之意思，復提起本件訴訟有違誠信原則等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠林道偉自90年8月11日起、高鈺婷則自93年11月15日起，均
受僱於上訴人。上訴人於106年3月14日，依勞基法第11條第5款規定，向林道偉、高鈺婷為終止勞動契約之意思表示，終止前林道偉平均月薪4萬2,800元，並為三重分行服務專員，高鈺婷平均月薪4萬1,410元，並任通路營運處北一區內勤OP人員，有離職證明書、薪資明細單、106年2月9日人事管理委員會議議事錄可稽（見原審卷一第12至18頁、第20至27頁、第152、153頁），堪予認定。
㈡又上訴人為終止前，曾以林道偉、高鈺婷2人符合上訴人所
定員工績效改善計畫實施計畫。上訴人於105年5月至7月對林道偉實施限期績效改善計畫，因未能達到目標，於105年8月至10月再實施延期計畫，並未改善。上訴人另於105年5月至7月對高鈺婷實施限期績效改善計畫，因未能達成預定目標，請高鈺婷另於105年12月8日至存匯部門進行面談未獲進用。上訴人復依公司人事管理委員會組織辦法，召開會議決議終止2人之僱傭契約，並依勞基法規定開立離職證明書、給付資遣費等情，為兩造所不否認，並有高鈺婷離職員工費用結清明細表、上訴人96年6月26日 泰人 訓字第00000000000號公告之限期績效改善計畫書、限期績效改善計畫面談紀錄表、人事管理委員會組織辦法、105年11月21日及106年2月9日人事管理委員會議議事錄在卷可按（見原審卷一第36頁、第67至72頁、第82、85、87、152、153、159頁、本院卷第145至154頁），堪予認定。
㈢林道偉主張其並無勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形
，上訴人前開終止違反最後手段性，兩造僱傭關係未經合法終止，請求確認存在，為上訴人所否認，並以前情置辯。則上訴人對林道偉之終止是否合法部分：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，為勞基法第11條第5款所明定。勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，且其情形須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得為終止勞動契約（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
⒉查林道偉所任專員一職，負責銀行金融商品相關業務，上訴
人於96年間訂立KPIs指標以為服務專員考核，其指標包括財務40%、非財務60%；財務項目包括定期、活期、外幣存款達成率、信貸、信用卡開戶、理財銷售達成率等，非財務項目則包括作業品質、服務執行成效、稽核缺失等。另列有其他加減分項目，其中櫃員證照達成率為加減分首要項目。櫃員證照包括：人身保險、信託業務人員、財產保險、投信投顧法規或可取代此張證照者、外匯證照或外匯資歷認證、證券營業員或可取代此張證照者等，進階證照則有財貨營業員、結構型證照，此有KPIs指標可稽（見原審卷一第191、19
2頁）。該等指標項目為金融機構核心業務，其所涉金融專業，需以證照始得從事相關行業，該KPIs指標與作為服務專員工作能力為相關。次查，林道偉依上開指標考評結果，於99年、102、103、104年等第結果均為不佳，經公司自10
5年5月至7月止，對其施以限期績效改善計畫，逐月檢視未能達到標準，再給予延長自105年8月至10月，施以改善計畫，仍未達到標準，且其於105年度KPIs指標為全國第25
9名（全行最後一名），有員工個人資料表、限期績效改善計畫書、全國作業人員KPIs成績一覽表為憑（見原審卷一第83至86頁），林道偉經其主管人員實際考核結果，認其不能勝任工作，依公司人事管理委員會組織辦法第2條第2款規定（見原審卷一第82頁），召開審議而予以資遣，即非無據。
⒊林道偉雖主張其工作內容為保管箱業務及總務，不應與其他
專員適用KPIs指標，限期改善計畫亦未針對其工作內容改善云云。惟查，上訴人對林道偉之限期改善計畫係以KPIs指標中，選取財務項目「理財手收3萬」、「信用卡及其他共同行銷8點（因林道偉為工會人員，依公司決議，此項標準降為4點）」及非財務項目作業品質、壽險證照考取為主要改善項目，為客觀、具體、且可量化執行之項目。又證人即三重分行經理 陳炳昌 證述：保管箱業務考核標準亦適用專員績效指標，且林道偉亦有做轉介及協銷等工作，其在櫃台接觸保管箱業務，也能轉介與協銷，其他櫃台人員另有結帳碰錢的業務，但林道偉不用，工作項目較少等語（見本院卷第24
8、249頁）；而分行經理 楊明哲 亦證述：限期改善計畫內容經雙方溝通後所擬定，並未增加林道偉工作負擔，且係從工作範圍中挑選3個林道偉比較可能達成的項目作為內容等語（見原審卷一第235頁反面），再參諸林道偉自100年至
105年間之年度考核表，其上工作目標亦有列各項達成率，林道偉並有自我評量及評語（見原審卷一第142至148頁），足見林道偉所從事工作內容雖為保管箱業務及總務，惟仍得從事轉介、協銷等業務，且並未增加其工作負擔，是就業績達成率亦應適用KPIs指標無訛。再者，證人陳炳昌證述：
林道偉離開後保管箱業務是可以兼任的，且林道偉沒有證照，無法內部輪調。全國評比時並未區分保管箱業務同仁，因為大家都是輪調，但林道偉無法輪調等語（見本院卷第250、253頁），而其主管自100年起，每年考核表上，於評語欄均會特別提及其未考取證照一事，有歷年考核表可按（見原審卷一第142至148頁），足見林道偉未持有證照一節，確屬重大需改善之目標，林道偉於101年、105年考核表自我評量評語中均有表示要考證照等語（見原審卷一第143頁反面、第148頁），足見其適用指標與其工作內容相關，確為林道偉所明知，是林道偉主張其保管箱及總務業務毋需考取證照、其不適用KPIs指標，限期改善計畫項目非針對其工作內容云云，自無可採。
⒋林道偉復主張其任職已久，上訴人未考慮安排林道偉調任其
他職務方式，已違反解僱最後手段性原則云云。惟查，證人楊明哲證述：基本壽險證照為專員工作必備，林道偉是20多年來，行內唯一沒有證照的，也有調整過林道偉職務，安排存匯臨櫃收付工作，其職務能任職之工作，都已經讓他做過，所以認定其無法勝任工作後，已無法安排改調其他工作等語（見原審卷一第236頁）；而參以證人即林道偉職務代理人 黃婷莉 就工作內容亦證述：處理保管箱核對資料、開箱、保管箱新開戶、退租等等事項，還有總務部份，早晚要巡視一次監視器是否正常運作、維修廠商接洽、公文及信件收發等語（見原審卷一第237頁），足見林道偉所專職從事保管箱、總務等工作，為事務性工作，相較於同職等其他職務，專業性較低，且因尚未考取證照，無法調任同職等之其他職務。復查專業證照考取為KPIs指標之重要項目，業如前述，且林道偉100年起之考核表，亦經主管就應考取證照等為特別標註。而林道偉於102年間亦曾進行過限期績效改善，第
1階段主要改善項目即有壽險證照，並有報名日期及考試時間，行動計畫則是利用下班及回家時間讀參考書，然其仍未取得證照，第1次面談紀錄結果記載：「…最主要需檢討部份為擔任行員已多年但最基本的壽險證照至今尚未取得，主管已多次面告若證照不齊備，除本身職務無法輪調近（進）而嚴重影響分行的運作」（見原審卷一第149、150頁），第2次面談紀錄結果更記載：未見其積極報名參加考試（見原審卷一第151頁），而林道偉所從事之保管箱、總務工作已較他人從事之事務少，業如前述，證人陳炳昌亦證述林道偉未向其反映上班時間無法再去念書取得證照，對本次（10
5）年限期改善計畫不願意簽名等語（見本院卷第250、25
3頁），足見林道偉客觀上並無無法取得證照之狀況，主觀上卻欠缺改善之意願。又林道偉就其職務上基本應取得之證照，累次、經久怠於取得之主觀怠惰，影響公司無法將其調動、輪調至需具備證照之職務，造成服務專員間勞役不均之顯然不公平情形。上訴人雖多年施以考核不佳之不利益、限期改善之輔導，仍難收其效果，顯然已影響上訴人對專員公平管理，及基本業務維持之要求，且與其同等條件待遇之職務，復無其他可由林道偉代替之相當工作，揆諸前揭說明，綜合上情觀察判斷，認上訴人對林道偉以不能勝任工作終止勞動契約，並無違反比例原則或最後手段性。林道偉仍以上訴人未提供其調任其他職務即違反最後手段云云，即無可採。
⒌按依前揭綜合判斷標準可知，勞工不能勝任工作具體事實之
態樣，如具連續性，並得據以判斷其主客觀意願，縱係跨年度，亦非不得作為綜合考量之事實，與其是否經過懲處或已於當年度年終予以考核，尚屬二事，不容混淆。而林道偉就其KPIs指標之適用、未考取相關證照等工作情狀，需參照其於公司任職期間此部分相關之事實，業如前述，是林道偉另主張年度考績僅得作為當年度核發獎金依據、林道偉於101、102年後未再有遭懲處情形、林道偉102年間之限期績效改善計畫、未能取得相關證照等，不應作為林道偉106年能否勝任工作之事由云云，即無可採。至林道偉雖表示上訴人尚有其他職缺，而提出上訴人刊登徵才廣告網頁云云（見原審卷一第132頁），惟僱主有無職缺，與能否解僱員工並無必然關聯，林道偉亦未表示徵才廣告中有何職缺與其現職相等，或為其可勝任（見本院卷第392頁），是其提出此證據尚無從作為認定上訴人對林道偉之解僱有無違反最後手段性之證據。另上訴人既得依勞基法第11條第5款之規定，終止與林道偉之僱傭關係，則林道偉事後申請裁減續保，是否有同意終止與上訴人間之僱傭關係，或為本件請求有無違誠信原則等，即無再予審究之必要，附此敘明。
㈣高鈺婷主張其並無勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形
，上訴人終止有違最後手段性，兩造僱傭關係未經合法終止，仍應存在，為上訴人所否認。上訴人對高鈺婷之終止是否合法部分：
⒈查高鈺婷所任內勤OP人員，其主要工作為協助第一線業務人
員、協助信貸業務之辦理、支援臨櫃業務等，其考核辦法另定有消金服務專員績效評量表，訂定考核項目有作業品質、營運管控、查核缺失及其他加扣分項目，有該評量表、項目表可稽（見原審卷一第157、158頁），其加扣分項目包括進件退件率、消金產品申請書或契約書短缺、消金產品利率或開辦費調整逾權限、接獲聯徵通知ID未於期限內改號完成或未依作業流程辦理、進件檢核未依規辦理、未依規辦理對保作業、採購類作業時間內完成、客訴異常案件經查顯有疏失、客訴異常案件未依作業時限處理等，因內勤乃就效率及審件之正確率作為其工作能力判斷，自屬相關。次查，高鈺婷依該評量之結果，於102年、105年等第結果為不佳，10
3年、104年等第僅尚可，均未達良好，公司並自105年2月輔導其於該部門之進件檢核、照會、案件對保及撥款工作，並於同年5月1日，對其施以3個月限期績效改善計畫，其內容即以上開評量項目逐月檢視，均未能達到標準，有限期績效改善計畫面談紀錄表、教學內容表可按（見原審卷一第67至72頁、第221頁），並據證人即主管 于品文 、 謝佩萱 到庭證述明確（見原審卷一第205、206頁、本院卷第243、244頁），是上訴人稱高鈺婷於該單位之工作能力尚有不足，並非無據。
⒉惟查，證人謝佩萱證述：如果調整高鈺婷職務就要去做不同
性質的工作，因為內勤的相似度很高等語（見本院卷第243頁），足見以高鈺婷內勤工作性質、職位，尚非無其他部門相當之職缺。又上訴人於高鈺婷實施限期績效改善計畫未能達成預定目標時，於105年11月21日召開之人事管理委員會會議中，亦決定同意給予高鈺婷1個月時間進行存匯業務單位內部調動之安排，有該會議紀錄可按（見原審卷一第159頁反面）。詎上訴人並未提供高鈺婷調動後工作之機會，反而要求高鈺婷需另以徵才面試經部門通過，始得調動，而僅就其面試進行輔導，並逕以其他部門面試未果為由，即拒絕其調動，業據證人于品文、謝佩萱證述明確（見原審卷一第206頁反面至第207頁、本院卷第243、245頁），顯然未考量其主觀意願，客觀上給予其實際改善之機會，難認已盡勞基法所賦予保護之各種手段後，而仍無法改善情況下，即逕為之終止，揆諸前揭說明，自有違反解僱之最後手段性，是高鈺婷主張上訴人之終止不合法，兩造僱傭關係仍然存在等語，即屬可採。
㈤上訴人復抗辯高鈺婷持非自願離職證明書，向勞工局申領失
業津貼，行使解僱員工之權利，應認有同意終止僱傭關係之意思，提起本件訴訟違反誠信原則云云，高鈺婷雖不否認已有請領失業津貼，惟否認有同意終止僱傭關係。查本件高鈺婷於106年5月26日，依臺北市勞工權益基金補助辦法第5條規定，向臺北市政府勞動局申請補助時，即已填載已另提起本件訴訟，其請領同年4月12日至同年5月11日失業給付之事實，有臺北市政府勞動局106年6月8日北市勞動字第10635212113號函及申請書在卷可憑（見原審卷一第44、45頁），足見高鈺婷已表明另外訴請僱傭關係存在，並無同意上訴人之終止至明，而其於僱傭關係未終止情況下持自願離職證明書向勞工局申領失業津貼，是否未當，亦屬高鈺婷與勞工局間之關係，與上訴人無涉，更與同意上訴人之終止有間，上訴人復未舉證證明高鈺婷有向上訴人表示同意終止，自難認高鈺婷於申領失業給付後，提起本件確認僱傭關係存在訴訟，有何違反誠信原則，上訴人所為此部分抗辯，自無可採。
㈥復查本件上訴人向高鈺婷為終止僱傭關係後，已給付高鈺婷
資遣費32萬1,631元等情，高鈺婷對此金額並不爭執（見本院卷第394頁），則於僱傭關係存在時，即無受領之法律上理由，應返還上訴人，上訴人就已到期薪資為抵銷之抗辯，應屬有據。查本件上訴人給付高鈺婷之薪資至106年3月14日止，經抵銷先到期7個月（即自同年月15日至同年10月14日止）之薪資債權28萬9,870元（計算式：41,410×7＝289,870），餘不足1個月之債權3萬1,761元（計算式：321,631－289,870＝31,761），應按日以1,380元（計算式：41,410÷30＝1,380，小數點以下四捨五入，下同），可再抵銷先到期23日（計算式：31,761÷1,380＝23），即至同年11月6日止之薪資債權，高鈺婷得請求上訴人給付之薪資，即應自同年月7日起算。又上訴人對高鈺婷解僱既屬無效，業如前述，則高鈺婷請求上訴人給付薪資至其復原職繼續執行職務止，即屬可採。
四、綜上所述，上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止與林道偉、高鈺婷之僱傭關係，林道偉之部分為合法，而高鈺婷之部分，有違解僱最後手段性，而難認合法。從而，高鈺婷請求確認與上訴人間僱傭關係存在，並請求上訴人自106年11月7日起，至高鈺婷回復原職繼續執行職務之日止，按月給付高鈺婷4萬1,410元，為有理由，應予准許，逾此範圍，均為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，判決被上訴人勝訴，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院判決如主文第一、二項所示。至其餘應予准許部分，原審判命上訴人敗訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分上訴。又本件訴訟標的價額之核定，係以民事訴訟法第77條之10規定，以推定10年存續期間之定期給付計算其總額，高鈺婷因上訴人抵銷之薪資債權，而為敗訴部分，尚不影響上開訴訟標的價額之計算，本院酌量此情形，認仍由上訴人負擔此部分訴訟費用，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國108年2月26日
勞工法庭
審判長法官黃嘉烈
法官邱琦法官陳筱蓉正本係照原本作成。
被上訴人高鈺婷不得上訴。
上訴人、被上訴人林道偉如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月26日
書記官陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。