裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年重上字第253號民事判決
裁判日期：民國111年12月13日
裁判案由：塗銷最高限額抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第253號上訴人 陳清標 訴訟代理人 饒鴻鵬 律師被上訴人均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 張均溢 律師上列當事人間塗銷最高限額抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年10月13日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人主張：訴外人林○○、林○○於民國86年11月20日向臺灣土地銀行借款新臺幣（下同）745萬元，並以林○○所有臺中市○○區○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）設定最高限額1,470萬元抵押權（下稱乙抵押權，詳如附表一欄所示）予臺灣土地銀行。因林○○、林○○未依約清償，臺灣土地銀行先將上開債權及擔保債權之乙抵押權移轉予兆豐資產管理股份有限公司後，兆豐資產管理股份有限公司再讓與被上訴人，並於103年1月23日將乙抵押權讓與登記予被上訴人。林○○另於83年6月24日設定最高限額1,300萬元之抵押權予上訴人（下稱甲抵押權，詳如附表一欄所示）。被上訴人於108年11月20日聲請對林○○強制執行即臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度司執字第135176號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭土地，因甲抵押權為第一順位抵押權，優先於被上訴人之乙抵押權為分配，致使被上訴人僅得受償195萬餘元，雖上訴人於系爭執行事件提出如附表二所示支票（下稱系爭支票）為甲抵押權所擔保之債權，然系爭支票不足以證明上訴人對林○○有票據債權或借款債權，且系爭支票發票日均在甲抵押權存續期間之後，不能證明屬於甲抵押權擔保之債權，又甲抵押權設定契約書約定擔保債務之清償日期為84年6月13日，倘系爭支票為甲抵押權所擔保之票據債權，則依上開清償日起算1年，系爭票據債權至遲於85年6月13日已罹於消滅時效，且上訴人於93年12月20日始行使甲抵押權，已逾民法880條規定之5年除斥期間，甲抵押權於90年6月12日已消滅，故甲抵押權妨害被上訴人拍賣系爭土地而受償之權利，爰依民法第242條、第767條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認上訴人對林○○就甲抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應塗銷甲抵押權之登記。
貳、上訴人抗辯：林○○於83年間邀同訴外人陳○○及林○○配偶林張○○為連帶保證人，向上訴人借款1,300萬元，並設定甲抵押權予上訴人，用以擔保上開借款債權。嗣於84年6月間，因林○○無力清償，林○○乃簽發並交付系爭支票，用以換回於83年間簽發用以清償上開借款之支票，系爭支票票面總額為1,460萬元，其中1,300萬元為借款本金，160萬元為利息，系爭支票亦用以擔保上開1,300萬元本息之借款債權。上訴人曾於臺中地院93年度執字第41570號、98年度司執字第5242號等執行事件參與分配，已行使甲抵押權，故甲抵押權所擔保之1,300萬元本息借款債權，並未罹於消滅時效，甲抵押權亦未逾除斥期間。
參、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提出上訴。兩造於本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（本院卷一第55-58頁、86頁）：
一、系爭土地為林○○於83年1月28日以分割繼承為原因，登記取得所有權。
二、系爭土地上有最高限額抵押權之設定，分別為第一次序抵押權即甲抵押權、第二次序抵押權即乙抵押權，登記資料如附表一欄所示。
三、林○○、林○○於86年11月20日向臺灣土地銀行借款745萬元，並以系爭土地設定乙抵押權，因林○○、林○○未依約清償，臺灣土地銀行先將債權及擔保債權之抵押權移轉予兆豐資產管理股份有限公司，兆豐資產管理股份有限公司再移轉予被上訴人。
四、上訴人持有林○○所簽發如附表二所示之系爭支票，票面金額合計1,460萬元。
五、被上訴人於108年11月20日聲請對林○○強制執行，經臺中地院以系爭執行事件拍賣系爭土地；上訴人於109年10月8日聲明參與分配。
六、上訴人曾於93年12月20日、98年7月3日，於臺中地院93年度執字第41570號、98年度司執字第5242號執行事件，聲明參與分配。
伍、兩造爭執事項：
一、上訴人對林○○是否有1,300萬元借款債權？如有，則該1,300萬元借款是否為甲抵押權所擔保之範圍？
二、甲抵押權所擔保之1,300萬元債權是否罹於消滅時效？如已罹於消滅時效，則甲抵押權是否亦已逾5年除斥期間而消滅？
三、被上訴人依民法第242條、第767條規定，代位請求塗銷甲抵押權之設定登記，有無理由?
陸、本院之判斷：
一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、實行擔保物權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判意旨參照）。又民法第242條所定代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，而代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。上訴人並不爭執被上訴人對林○○有第二順位之乙抵押權所擔保745萬元本息債權，及林○○之資產不足清償上開債務等事實，且林○○為系爭土地之登記所有權人，系爭土地並設定乙抵押權等事實，亦為兩造所不爭執，則被上訴人主張其上開債權因系爭土地設定甲抵押權而有不能受完全滿足清償之虞，依民法第242條規定，代位林○○提起本件訴訟，即無不合。
二、甲抵押權所擔保之債權為上訴人對林○○之借款1,300萬元債權：
㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170裁判意旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號裁判意旨參照）。
㈡證人陳○○證稱：伊是上訴人初中同學，林○○是伊於63年至78
年任職於里幹事時認識之好友，伊因為籌措治療女兒疾病之醫療費用，遂辭去公職，並開立公司；林○○與其太太於83年間至伊開立公司，告知有筆土地要借貸，因為土地是公共設施保留地，等日後再向銀行貸款還這筆錢，他說只要借1年時間就夠，銀行無法很快核貸，想以土地借款1,300萬元，等日後再向銀行貸款還這筆錢，伊聽說上訴人有一筆資金，伊就問上訴人可否把這筆錢借給林○○1年時間，當時土地公告現值差不多2,000萬，只是政府尚未徵收，所以就借給林○○1,300萬元，1,300萬元是在83、84年之抵押權期間，總共借款5、6次，由上訴人拿現金或票給伊，林○○夫妻或女兒林○○再至伊臺中市○區○○路○段000號00樓的辦公室拿錢或拿票，林○○有時會拿利息的票過來，或者是換票的支票來，舊票就由林○○拿走等語（本院卷二第7-11頁）。並另於臺中地院109年度豐簡字第739號分配表異議之訴事件證稱：83年時林○○需要1,300萬元的資金，是伊介紹林○○跟上訴人借錢，由伊擔任連帶保證人，從83年中旬開始，陸續借款1,300萬元，利息的部分是每3個月付一次，借款的金額及利息都是伊轉交。1年後林○○沒有還本金，林○○有告訴伊希望延長到86年，當時林○○有開本金加利息的支票（計算到86年），好像開了8張或是10張的支票給伊，伊再轉交給上訴人。屆期林○○告訴伊，要上訴人不要提示支票，因為林○○的支票已經退票，即使提示也不可能兌現。伊有轉告上訴人不要提示，上訴人也沒有提示等語（本院卷二第11頁、臺中地院109年度豐簡字第739號分配表異議之訴事件影卷第216頁）。㈢證人林○○證稱：伊父親是林○○，伊媽媽於84、85年間有讓伊
送林○○的支票給陳○○。有的時候有換票回來，陳○○把舊票給伊，然後把新票收走。伊交給陳○○的支票有金額、有蓋章，並不是空白的；陳○○有拿現金給伊，印象中現金都是一疊一疊的，已經有銀行的綑條，伊將現金存入銀行週轉，是媽媽跟伊講拿到錢後要到哪個銀行存入哪個帳戶；林○○在83、84、85年間的經濟情況不好，有跟銀行、親戚借錢來支應公司開銷等語（本院卷二第11-15頁）。
㈣綜據上開證人所述上訴人借款予林○○之歷程，係由陳○○引介
林○○向上訴人借款，並由陳○○於甲抵押權存續期間轉交借款1,300萬元予林○○，陳○○並表明其為該1,300萬元借款之連帶保證人，而林○○則將土地設定抵押權予上訴人，經核與甲抵押權設定契約書所載：義務人兼債權人為林○○、連帶債務人為陳○○、登記以外之約定事項則記載「每月付息壹次」等語（見原審卷第55頁之甲抵押權設定契約書）相符合，並有林○○簽發之系爭支票影本可佐（原審卷第43-47頁），則上訴人主張林○○向其借款1,300萬元，並設定甲抵押權，用以擔保上開借款等節，應與真實相符，堪予採信。
㈤被上訴人雖抗辯系爭支票發票日均在甲抵押權登記之清償日
期84年6月13日後，非在甲抵押權登記之債權存續期間，故非甲抵押權所擔保範圍云云。惟查，陳○○已證述上訴人係於甲抵押權存續期間交付借款1,300萬元予林○○，且系爭支票係林○○取回原簽發之支票而另行交付之票據，嗣因林○○因無資力償還系爭支票債務而要求上訴人不要提示兌現一節，則系爭支票用以清償之借款債務既發生於甲抵押權登記之債權存續期間，且林○○係為清償原1,300萬元本息之借款債務而負擔系爭支票債務，而林○○既未清償系爭支票債務，依民法第320條規定，上訴人與林○○既無另有意思表示，則林○○原負擔之1,300萬元本息借款債務即未消滅，堪認林○○向上訴人借得之1,300萬元仍為甲抵押權所擔保之範圍，被上訴人此部分抗辯，尚無足採。
㈥從而，上訴人主張甲抵押權所擔保之債權為上訴人於該抵押
權存續期間內對林○○之借款1,300萬元債權一情，堪以採認。
三、甲抵押權所擔保之借款債權請求權未罹於消滅時效，甲抵押權亦無逾除斥期間而消滅：
㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算15年；時效因聲請強制
執行而中斷者，若撤回其聲請、其聲請被駁回，或開始執行行為後，因法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。此觀民法第125條前段、第128條前段、第136條規定自明。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用（最高法院109年度台上字第3118號民事判決意旨參照）。
㈡上訴人主張其於93年12月20日、98年7月3日，分別以甲抵押
權擔保之1,300萬元債權，依序於臺中地院93年度執字第41570號、98年度司執字第5242號執行事件中聲明參與分配等事實，為被上訴人所不爭執。查上訴人於93年12月20日就93年度執字第41570號執行事件聲明參與分配後，該執行事件係依強制執行法第95條規定，視為撤回，有該執行事件94年7月19日函文可佐（本院卷二第67頁）；又上訴人於98年7月3日就上開98年度司執字第5242號執行事件聲明參與分配後，該執行事件係依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回，有該執行事件99年10月19日函文可佐（本院卷一第353頁）；則甲抵押權所擔保之借款債權之消滅時效，並不因上開2件執行事件視為撤回而視為不中斷，依民法第137條第1項規定，應分別自94年7月19日、99年10月19日起重行起算時效，迄至上訴人於109年10月8日提出系爭支票及甲抵押權之他項權利證明書、設定契約書正本參與分配時，上開借款債權1,300萬元，並未超過15年之時效，足認甲抵押權所擔保之借款債權請求權未罹於15年消滅時效。
㈢又甲抵押權所擔保之借款債權請求權既未罹於時效而消滅，
上訴人自無就甲抵押權擔保之債權已因時效而消滅而於5年間不實行而逾除斥期間之問題，被上訴人主張甲抵押權擔保之債權已罹於時效，上訴人於時效完成後5年間不實行抵押權，該抵押權已逾除斥期間而消滅云云，即無足取。
四、綜上，被上訴人依民法第242條、第767條規定，請求確認甲抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人應塗銷甲抵押權登記等訴訟，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第2項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，不另論述。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國111年12月13日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官王銘法官林孟和正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官郭蕙瑜中華民國111年12月13日附表一項次抵押權設定資料甲抵押權乙抵押權1登記日期83年6月24日（設定登記日期）103年1月23日（讓與登記日期）2擔保債權總金額最高限額1,300萬元最高限額1,470萬元3債務人 林民雄 林民雄、 林雅菁 4設定義務人林民雄林民雄5設定標的及權利範圍所有權全部所有權全部6權利人上訴人被上訴人7債權存續期間83年6月14日至84年6月13日86年11月7日至136年11月7日8清償日期84年6月13日依照各個契約約定10地政事務所收件文號臺中市豐原地政事務所以豐登字第124580號收件臺中市豐原地政事務所以普登字第10990號收件11資料出處原審卷第35-41、49-55、127-131頁原審卷第35-41、152-162頁附表二編號支票號碼票面金額發票日1WB0000000100萬元86年10月26日2WB0000000100萬元86年12月25日3WB0000000100萬元86年12月25日4WB0000000100萬元86年11月26日5WB0000000100萬元87年2月26日6DB0000000100萬元87年7月26日7WB0000000760萬元87年1月21日8WB0000000100萬元87年1月26日備註金額合計1,460萬元（原審卷第43-47頁）