臺灣高等法院106年度上訴字第2623號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2623號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2623號上訴人即被告 廖仁毅 選任辯護人 林輝豪 律師（法扶律師）上訴人即被告 廖雋暐 選任辯護人 陳俊成 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第44號，中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第24415號、106年度毒偵字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號一、二（本判決附表編號一、二）及附表二編號三（本判決附表編號三）所處罪刑、執行刑及附表一編號一關於廖雋暐之沒收部分，均撤銷。
廖仁毅犯如附表編號一至三本院判決欄所示之罪，各處如附表編號一至三本院判決欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年陸月。
廖雋暐犯如附表編號一、二本院判決欄所示之罪，各處如附表編號一、二本院判決欄所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、廖仁毅、廖雋暐為父子關係，於後述行為時，同住於新北市○○區○○街○○巷○弄○號8樓；其等均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠ 林正仁 欲向廖仁毅購買第二級毒品甲基安非他命，乃於民國
105年1月31日上午11時45分許，以其0000000000門號行動電話與廖仁毅使用之0000000000門號行動電話聯繫，經廖雋暐代廖仁毅接聽。廖雋暐雖知林正仁來電接洽目的係欲前來其等上址住處向廖仁毅購買毒品，猶基於幫助廖仁毅販賣第二級毒品之犯意，下樓開門將林正仁帶至8樓住處，旋由廖仁毅基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以新臺幣（下同）
7百元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予林正仁，廖雋暐則以上揭方式助成本次販賣行為。
㈡ 許正賢 欲購買第一級毒品海洛因，於105年8月15日上午9
時36分許，以其0000000000門號行動電話與廖雋暐使用之0000000000門號行動電話聯繫接洽，廖仁毅、廖雋暐乃共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由廖仁毅囑由廖雋暐持第一級毒品海洛因約0.9公克，前去許正賢位於新北市○○區○○街某處之鐵工廠交付，並收取代價3千元。
㈢許正賢、 詹淑媜 欲購買第一級毒品海洛因，許正賢乃於105
年10月1日下午2時50分至3時46分之間某時，以上揭門號行動電話與廖仁毅使用之0000000000門號行動電話聯繫接洽，廖仁毅與真實身分不詳、綽號「鳥仔」之成年友人共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由廖仁毅囑由「鳥仔」持第一級毒品海洛因約0.9公克，前去其上址住處附近巷口交付許正賢，並收取代價4千元。嗣因詹淑媜認為本次交易之海洛因品質不佳，許正賢旋於同日下午3時46分許電洽廖仁毅要求換貨，並由詹淑媜於同日下午3時52分許，親至廖仁毅上址住處更換完成。
二、因檢察官前已據報指揮警方依法施以通訊監察，乃於105年11月21日晚間6時許，在廖仁毅、廖雋暐上址住處將其等拘提到案，並傳訊林正仁、許正賢、詹淑媜等人調查後，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍上訴人即被告廖仁毅、廖雋暐先對原判決全部提起上訴，嗣被告廖仁毅就原判決關於轉讓第二級毒品部分（即原判決附表一編號三、四及附表二編號一、二）、被告廖雋暐就原判決關於轉讓第二級毒品、施用第二級毒品部分（即原判決附表一編號三、四及附表三）均已具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書存卷 可佐 （本院卷第186、188頁），並經本院移付執行在案（本院卷第270頁）。是本院審理範圍係被告廖仁毅、廖雋暐就原判決附表一編號一、二，以及被告廖仁毅就附表二編號三部分，應先敘明。
貳、證據能力
一、詹淑媜於審判外陳述之證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之3第3款所定：「被告以外之人於
審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，係針對被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，為補救實務上所發生舉證困境，而作設計。故祇要符合上開要件，例外賦予證據能力。證人詹淑媜經本院依法囑託送達而為傳喚（收受傳票時仍在監，嗣於106年11月3日出監）、拘提均未到庭，此有送達證書、審判筆錄、拘票、新北市政府警察局中和分局106年12月15日新北警中刑字第
1063598467號函附報告書在卷可佐（本院卷第258、296、322至328頁）；經審酌其於警詢中之陳述（第24415號偵查卷一第112至114頁），核與卷內通訊監察譯文所示情節吻合，且其於偵查中不曾反應接受警詢時，有何非出於己意而為陳述情形，足認其於警詢所為陳述，具有可信之特別情況，且其係親自參與毒品交易之人，所為陳述顯為證明犯罪事實之存否所必要，自得為本案證據。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。詹淑媜前以證人身分接受檢察官訊問而為具結陳述（第24415號偵查卷一第120至122頁），並無違背程序規定而顯有不可信之情況，應有證據能力。又詹淑媜如前述經本院傳喚、拘提均未到庭，客觀上即有不能受詰問之情形，茲經本院依法提示其於偵查中之筆錄，即屬合法調查之證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述（詹淑媜之陳述除外），檢察官、被告等以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
參、認定犯罪所憑證據及理由
一、訊據被告廖仁毅矢口否認上揭販賣毒品犯行，被告廖雋暐坦承附表編號二所示犯行，但否認附表編號一之犯行，其等所為之陳述及辯解如下：
㈠被告廖仁毅就附表編號一部分辯稱：林正仁只是來家中聊天
，我並沒有販賣毒品給他，是請他用甲基安非他命。編號二部分先於原審辯稱：我是販賣 牛樟芝 予許正賢，而非海洛因；嗣於本院改稱：許正賢拿錢去我家，叫我聯絡藥頭送貨，結果藥頭太慢到，他把錢交給我，我就在家裡等藥頭，之後我才把藥（毒品）分好拿去給他，我是跟他合資，各出3千元，他分到0.9公克的海洛因。編號三部分先於原審辯稱：
我並沒有販賣毒品予許正賢等人，僅涉及牛樟芝交易；嗣於本院改稱：許正賢、詹淑媜當天去我家，許正賢跟我各出4千元要合資購買海洛因，一樣是打電話給藥頭在家裡等，後來詹淑媜、許正賢先回鐵工廠，之後藥頭到我家，我把藥（毒品）分好後，我叫廖雋暐幫我拿到鐵工廠給他們，但廖雋暐不知道那是毒品，之後許正賢說品質不好，詹淑媜又到我家來換，拿走0.9公克的海洛因等語（本院卷第172頁）。
㈡被告廖雋暐於本院先稱：（附表編號一）我沒有拿毒品給林
正仁，我只是去樓下帶他上來，我就回房；（附表編號二）我有幫廖仁毅轉交毒品給許正賢，但我以為是安非他命（本院卷第173頁）。嗣改稱：我承認附表編號二販賣第一級毒品給許正賢的犯行，但否認附表編號一所示販賣第二級毒品犯行，我只是去樓下帶林正仁上樓（本院卷第299、300頁）。辯護意旨則以：被告廖雋暐與父親廖仁毅同住，不管是接聽電話或下樓開門讓客人進房，都是很尋常的行為，縱使被告廖雋暐知道廖仁毅從事毒品交易，因為沒有參與販賣構成要件之實行，（附表編號一）至多僅是幫助犯等語。
二、附表編號一部分㈠附表編號一所示之事實，業據林正仁於偵查時證述明確（第
24415號偵查卷二第30頁背面），被告廖仁毅並自承有使用0000000000門號（第24415號偵查卷一第77頁背面；筆錄誤載為「0000000000」），而林正仁與被告廖雋暐以電話聯繫時，刻意使用隱諱方式透過被告廖雋暐表示希望與被告廖仁毅交易毒品，通訊監察譯文內容如下（第24415號偵查卷二第44頁，編號A16-A17)：
林正仁：你跟你爸(指廖仁毅)說我身上只有買一條香菸的
錢而已，可能不夠啊，你聽懂嗎廖雋暐：什麼東西你在講什麼林正仁：我說我身上只有買一條香菸的錢啦，還要買別的不
夠啦，這樣你通懂嗎廖雋暐：嗯林正仁：你跟你爸講一下啦廖雋暐：嗯……林正仁：喂廖雋暐：ㄟ林正仁：我在樓下你下來樓下帶，樓下門關這啦廖雋暐：嗯足認林正仁證稱其透過被告廖雋暐之電話連絡及帶路，而向被告廖仁毅購買甲基安非他命之情節為真。
㈡林正仁雖於原審翻異改稱：我染有毒癮，因警詢及偵查中毒
癮發作，欲早些結束訊問以服用美沙酮止癮，於警詢及偵查中之證述均係胡亂作答，並不可信，我並未與被告等進行毒品交易，純粹是要被告廖仁毅幫忙買 菸云云 （原審卷第204頁背面至209頁）。然林正仁對於檢警提出內容隱晦之通訊監察譯文，本有多種解釋之可能性，竟能指證上揭對話係在接洽毒品交易，且描敘之細節詳實，警詢及偵查中前後一致，復查無設詞攀誣之動機，其於偵查中之指證應可採信。況被告廖仁毅已自承本次有「請」林正仁用甲基安非他命（本院卷第172頁），更見林正仁於原審所證稱沒有毒品交易、純粹幫忙買菸云云，明顯不實。
㈢被告廖雋暐雖辯稱其不知道林正仁要向被告廖仁毅購買毒品
，只是單純下去開門帶林正仁上樓云云。然依前揭通訊監察譯文所示，當林正仁在電話中隱諱表示：「我說我身上只有買一條香菸的錢啦，還要買別的不夠啦，這樣你通懂嗎」，被告廖雋暐回稱：「嗯」，林正仁又說：「你跟你爸講一下啦」，被告廖雋暐則回稱：「嗯」，顯見被告廖雋暐主觀上對於林正仁欲與被告廖仁毅從事毒品交易已然理解；本案雖無積極證據足以認定被告廖雋暐與廖仁毅就該次毒品交易有犯意聯絡或行為分擔，但被告廖雋暐代為接聽電話（未涉毒品交易細節）後，親自下樓開門帶林正仁上樓之行為，固未直接參與實行構成要件之行為，但已助成被告廖仁毅販賣第二級毒品予林正仁之構成要件實現，應認被告廖雋暐至少具有幫助被告廖仁毅販賣第二級毒品之犯意。
三、附表編號二部分㈠附表編號二所示之事實，業據許正賢於偵查中證述明確（第
24415號偵查卷二第12頁背面、13頁），並經被告廖雋暐坦認在卷（本院卷第299頁），且自承0000000000門號行動電話為其女友所使用，自己也會使用等情（第24415號偵查卷一第55頁、82頁背面）；而許正賢與被告廖雋暐、廖仁毅先後以電話聯繫時，刻意使用隱晦方式談論毒品交易內容，嗣由被告廖雋暐親自送交毒品後，被告廖仁毅即向許正賢確認交易是否完成，許正賢則抱怨毒品數量不足，通訊監察譯文內容如下（第24415號偵查卷一第150頁，編號B1-B2)：
許正賢：喂廖雋暐在嗎？廖雋暐:你哪位？許正賢：你跟說 阿賢 阿伯廖雋暐：喂許正賢：打你爸(指廖仁毅)怎麼沒接？廖雋暐：他在旁邊怎麼了？許正賢：是喔那個那一天鳥仔有來找我ㄟ你知道嗎？廖雋暐：我不知道許正賢：你問你爸就知道了，你來再講就知道了。
廖雋暐：喔好。
許正賢：阿跟他一樣動作。
廖雋暐：我懂你意思，對阿賢阿伯。
許正賢：我知道你要講什麼，來再說啦。
廖雋暐：好，那個誰有過去喔？許正賢： 董公 有來啦。
廖雋暐：好我知道了。
……廖仁毅：喂，有過去嗎？許正賢：有啊到了啊廖仁毅：好許正賢：啊一樣哩廖仁毅：啊許正賢：一樣不足啊廖仁毅：怎麼又這樣啊？許正賢：那一天鳥仔回去有跟你說嘛？廖仁毅：有啊許正賢：現在也一樣啊，我在你大漢(指長子廖雋暐)的面
前那個的啊廖仁毅：你有加上去嗎？許正賢：當然有啊廖仁毅：那個火雞拿來的都是這樣啊許正賢：什麼？廖仁毅：那個翹翹板啊許正賢：沒關係你再補過來啦廖仁毅：好啦許正賢：你打過來是要問有沒有到了喔？廖仁毅：對啊許正賢：有啦到了足認許正賢證稱其透過電話連絡而向被告廖仁毅購買海洛因，並由被告廖雋暐送交之情節為真。
㈡許正賢雖於原審翻異改稱：我只有跟被告廖仁毅一同合資向
他人購買海洛因，未曾向被告等購買海洛因，前揭通訊監察譯文之內容，係涉及牛樟芝交易，並非海洛因，我在警詢及偵查中因毒癮發作，所述不實云云（原審卷第148頁背面至
151頁）。然許正賢對於檢警提出內容隱晦之通訊監察譯文，本有多種解釋之可能性，竟能指證上揭對話係在接洽、談論毒品交易，且描敘之細節詳實，警詢及偵查中前後一致，復查無設詞攀誣之動機，其於偵查中之指證應可採信。被告廖仁毅雖一度證稱：案發當時，被告廖雋暐係拿牛樟芝去許正賢之鐵工廠交付云云（原審卷第211頁），但已於本院自承該次是「合資」購買海洛因，並無牛樟芝交易乙事（本院卷第172頁），更見許正賢於原審所證稱上揭譯文純粹是指牛樟芝交易云云，明顯不實。
四、附表編號三部分㈠附表編號三所示之事實，業據詹淑媜於警詢、偵查中指證明
確（第24415號偵查卷一第112頁背面至113頁、120頁背面、121頁），核與同為毒品購買者之許正賢於偵查中之證述情節大致相符（第24415號偵查卷二第13頁倒數第6行以下），被告廖仁毅並自承有使用0000000000門號（第24415號偵查卷一第77頁背面）；參以該次交易之電話通訊監察譯文如下(第24415號偵查卷一第112頁背面至113頁，編號B4-B5)：
廖仁毅：喂許正賢：ㄟ廖仁毅： 賢哥 怎樣？許正賢：那個不對啊廖仁毅：不對？許正賢：那個參過的啦廖仁毅：好等一下我拿給大仔ㄟ聽，喂許正賢：那個不對廖仁毅：那個我壓的那個啊，對啦拿錯了啦許正賢：拿錯了喔？廖仁毅：你過來啦許正賢：我沒有空啦詹淑媜：我過去啦廖仁毅：喔好嫂子過來好好廖仁毅：喂詹淑媜：ㄟ開門廖仁毅：樓上詹淑媜：我在樓上廖仁毅：喔好顯示許正賢先向被告廖仁毅購買海洛因，因數量純度不符需求，所以許正賢打電話向被告廖仁毅抱怨，最後被告廖仁毅同意更換，並由詹淑媜出面向被告廖仁毅更換海洛因等情，核與上揭許正賢、詹淑媜之證述內容一致。足認許正賢、詹淑媜證稱其等向被告廖仁毅購買海洛因之情節為真。
㈡許正賢雖於原審翻異改稱：我只有跟被告廖仁毅合資購買海
洛因，通聯譯文內容係涉及牛樟芝交易，並非海洛因，詹淑媜之證詞不可採信，我接受檢察官訊問時，因毒癮發作而陳述不實云云（原審卷第148頁背面至154頁）。然許正賢、詹淑媜對於檢警提出內容隱晦之通訊監察譯文，本有多種解釋之可能性，竟能指證上揭對話係在接洽、談論毒品交易，且描敘之細節詳實，警詢及偵查中前後一致，復查無設詞攀誣之動機，其等於偵查中之指證應可採信。況被告廖仁毅已於本院自承本次是「合資」購買海洛因，並無牛樟芝交易乙事（本院卷第172頁），更見許正賢於原審所證稱上揭譯文純粹是指牛樟芝交易云云，明顯不實，應以其偵查中之證述始與事實相符。
㈢被告廖仁毅雖提出另案不起訴處分書一則（本院卷第386至
388頁），辯稱：詹淑媜曾另案指證被告廖仁毅販賣毒品，但經檢察官為不起訴處分，足見詹淑媜之證言欠缺信用性云云。但個案之情節、指證動機互有不同，本難比附援引；況詹淑媜就附表編號三所為不利被告廖仁毅之指證，經核與許正賢於偵查中之證述及上揭通訊監察譯文內容相符，其證言信而有徵。被告廖仁毅徒憑另案不起訴處分，指摘詹淑媜於本案之證言欠缺信用性，自無可採。
五、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告廖雋暐與許正賢、被告廖仁毅與林正仁、許正賢、詹淑媜等人之間並無特殊情誼，其等事前透過電話相約，刻意於約定之時間、地點碰面，以有償方式進行毒品交易，應具有賺取利潤之牟利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告廖仁毅、廖雋暐有如附表所示之犯行，堪可認定，應依法論科。
六、論罪方面㈠核被告廖仁毅就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，
具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。被告廖雋暐就附表編號一部分，主觀上對於林正仁欲與被告廖仁毅從事毒品交易有所理解，代為接聽電話（未涉毒品交易細節）後，親自下樓開門帶林正仁上樓之行為，並未直接參與實行構成要件，但已助成被告廖仁毅販賣第二級毒品予林正仁之構成要件實現，而卷內並無積極證據足以認定被告廖雋暐與廖仁毅就本次毒品交易有犯意聯絡或行為分擔，應認被告廖雋暐係以幫助被告廖仁毅販賣第二級毒品之犯意而資以助力。從而，被告廖雋暐就附表編號一所為，係幫助犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表編號二所為，則係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就被告廖雋暐犯附表編號一部分論以共同正犯，容有未當；但刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。
㈢被告廖仁毅、廖雋暐就附表編號二、被告廖仁毅與「鳥仔」
就附表編號三所示之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
㈣被告廖仁毅就附表編號一至三（計3罪）、被告廖雋暐就附
表編號一、二（計2罪）所示之犯行，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈤被告廖仁毅前因毒品案件，經判處有期徒刑6月確定，於102
年11月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可考；其受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（販賣第一級毒品、第二級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑（得併科2千萬元以下罰金），刑度實屬至重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，而此刑度之重，倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告廖仁毅、廖雋暐販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟其販賣海洛因之對象甚少，且販賣數量非鉅，就販賣所得獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕。衡酌被告廖仁毅、廖雋暐所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依其實際犯罪之情狀而言，實嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。爰就被告廖仁毅犯如附表編號二、三及被告廖雋暐犯如附表編號二所示販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條規定予以減輕其刑，被告廖仁毅部分並先加重（死刑、無期徒刑不得加重）而後減輕之。
㈦被告廖雋暐雖於本院審理時坦承附表編號二所示販賣第一級
毒品犯行，但其於105年11月22日警詢中否認本次犯行（第24415號偵查卷一第56、57頁），同日接受檢察官訊問時，僅承認幫被告廖仁毅送安非他命給許正賢，沒有拿錢（第24
415號偵查卷一第82頁背面），翌（23）日接受羈押訊問時，亦稱自己沒有販賣第一級毒品（聲羈卷第7、8頁），迨
106年1月4日再次接受檢察官訊問時，則供稱該次為轉讓安非他命，否認販賣海洛因（第24415號偵查卷二第58頁背面）。足見被告廖雋暐並未於偵查中自白附表編號二所示販賣第一級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈧被告廖仁毅雖辯稱其已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑云云，惟偵查犯罪機關並未依被告廖仁毅所提供之毒品來源情資查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣臺北地方法院檢察署106年6月12日函、新北市政府警察局永和分局
106年7月21日新北警永刑字第1063442314號函、106年11月29日新北警永刑字第1063457092號函在卷可參（原審卷第
188、251、252頁；本院卷第304頁），當無依上揭減免規定之適用。
肆、撤銷改判部分
一、原審就附表所示部分而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品
罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人於毒品賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原判決雖認定被告廖仁毅、廖雋暐販賣第一級、第二級毒品，但於事實欄並未記載被告廖仁毅、廖雋暐基於營利犯意而為販賣毒品之犯行，且理由欄亦未敘明此認定基於營利犯意而為販賣毒品所憑證據及心證理由，而有理由不備之違誤。
㈡被告廖仁毅、廖雋暐於原審爭執林正仁、許正賢等人警詢陳
述之證據能力（原審卷第59、83頁），並經原判決敘明在案（原判決第3頁），但原判決卻於理由中援用上揭證人之警詢陳述作為論罪依據（原判決第5頁第16、17行；第6頁第
14、15行及最末一行；第7頁第1、27、28行；第8頁第14、15行），即有未合。
㈢被告廖雋暐就附表編號一部分應論以幫助販賣第二級毒品罪
，原判決未予詳查，逕與被告廖仁毅論以共同正犯，自有違誤。又幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共犯責任共同原則之適用，原判決因就被告廖雋暐犯附表編號一部分論以共同正犯，進而就該次犯罪使用之行動電話1支（搭配0000000000門號SIM卡）諭知沒收、追徵（見原判決附表一編號一關於被告廖雋暐之沒收部分），亦有未當。
二、被告廖仁毅就附表編號一至三、被告廖雋暐就附表編號一所示犯行，均否認犯罪而提起上訴，其等所持各項辯解不足採信暨證據取捨之理由，均已詳述如前；而被告廖雋暐雖於本院坦承附表編號二所示販賣第一級毒品犯行，並請求從輕量刑。但販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，而無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）。原判決依刑法第59條規定酌減其刑後，就無期徒刑減為最低度刑即有期徒刑15年，已屬從最輕之量刑。是以被告廖仁毅、廖雋暐之所為上訴，均無理由。惟原判決就附表編號一至三所示罪刑，因有前述可議之處，仍應由本院連同執行刑部分一併撤銷改判；原判決附表一編號一關於被告廖雋暐之沒收部分，則逕予撤銷即可。
三、爰審酌被告廖仁毅、廖雋暐無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣或幫助販賣毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安；考量被告等各次販賣毒品之交易數量、價金、實際獲得金額、犯罪分工，及被告廖雋暐終能坦承附表編號二所示犯行之態度，併慮及其等品行、犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就其等犯附表本院判決欄所示各罪，分別量處如附表本院判決欄所示之刑。
四、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告等所犯數罪之犯罪類型均屬相同或相類之販賣毒品罪，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，販賣毒品之數量與獲利非鉅，犯後終能坦然面對法律制裁，而無明顯之反社會人格特質；復斟酌原判決就被告廖仁毅、廖雋暐所定之執行刑即有期徒刑20年、16年，其中包含現已撤回上訴之轉讓第二級毒品罪所處之刑，爰就被告廖仁毅、廖雋暐所犯附表所示各罪所處之刑，分別定應執行刑為有期徒刑18年6月、15年2月，以使輕重得宜，罰當其責。
伍、上訴駁回部分
一、按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。故依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀與上揭意旨不合之過往判例（例如：20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號），亦經最高法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。
二、原判決除上揭經本院撤銷之沒收部分外，就其他沒收部分之說明略以：未扣案門號0000000000號（就被告廖仁毅）、0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1枚），分別係犯本案販賣毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪其供犯罪所用之物，不論屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告廖仁毅就附表編號一至三所示犯行之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告廖雋暐就附表編號一、二所示之犯行，並無證據證明其有直接獲益，自無庸對其宣告犯罪所得沒收等語，經核並無不合。原判決雖如前述經本院撤銷一部改判，但關於上揭沒收部分（除前揭應予撤銷部分）既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分之上訴，以臻適法。
陸、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚（刑事訴訟法第196條）。林正仁、廖仁毅均於原審以證人身分接受法官訊問，並賦予被告廖雋暐及其原審辯護人行使詰問權之機會。被告廖雋暐聲請傳喚林正仁、廖仁毅到庭作證，擬再次確認被告廖雋暐就附表編號二部分是否知道所交付之毒品為海洛因（本院卷第183頁）。然此部分事證已臻明確，被告廖雋暐亦如前述已自白此部分犯行，本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第30條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴、檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決│本院判決│├──┼─────┼─────────────┼─────────────┤│一│事實一㈠│廖仁毅共同販賣第二級毒品，│廖仁毅販賣第二級毒品，累犯││││累犯，處有期徒刑捌年。未扣│，處有期徒刑捌年。│││（即原判決│案之行動電話壹具（含門號○││││附表一編號│000000000號之SIM│（沒收部分，上訴駁回）│││一）│卡壹張)沒收，如全部或一部│││││不能沒收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。未扣案犯罪所得│││││新臺幣柒佰元沒收，於全部或│││││一部不能沒收時，追徵其價額│││││。││││││││││廖雋暐共同販賣第二級毒品，│廖雋暐幫助販賣第二級毒品，││││處有期徒刑柒年陸月。未扣案│處有期徒刑參年陸月。││││之行動電話壹具（含門號○○│││││00000000號之SIM卡│（沒收部分，撤銷）││││壹張)沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││├──┼─────┼─────────────┼─────────────┤│二│事實一㈡│廖仁毅共同販賣第一級毒品，│廖仁毅共同販賣第一級毒品，││││累犯，處有期徒刑拾陸年。未│累犯，處有期徒刑拾陸年。│││（即原判決│扣案之行動電話壹具（含門號││││附表一編號│0000000000號之│（沒收部分，上訴駁回）│││二）│SIM卡壹張)沒收，如全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。未扣案犯罪│││││所得新臺幣參仟元沒收，於全│││││部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。││││││││││廖雋暐共同販賣第一級毒品，│廖雋暐共同販賣第一級毒品，││││處有期徒刑拾伍年。未扣案之│處有期徒刑拾伍年。││││行動電話壹具（含門號○○○│││││0000000號之SIM卡壹│（沒收部分，上訴駁回）││││張)沒收，如全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。││├──┼─────┼─────────────┼─────────────┤│三│事實一㈢│廖仁毅共同販賣第一級毒品，│廖仁毅共同販賣第一級毒品，││││累犯，處有期徒刑拾陸年。未│累犯，處有期徒刑拾陸年。│││（即原判決│扣案之行動電話壹具（含門號││││附表二編號│0000000000號之│（沒收部分，上訴駁回）│││三）│SIM卡壹張)沒收，如全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。未扣案犯罪│││││所得新臺幣肆仟元沒收，於全│││││部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。││└──┴─────┴─────────────┴─────────────┘