裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第131號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度簡上字第131號上訴人即被告 鄭權國 上列上訴人因賭博案件，不服本院臺中簡易庭101年度中簡字第431號中華民國101年2月10日第一審簡易判決（原起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度速偵字第299號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭權國共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩簽單帳簿壹本沒收。
犯罪事實
一、鄭權國與真實姓名年籍不詳綽號「 阿慶 」之成年男子（下稱「阿慶」）共同基於反覆實施意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自民國101年1月3日起，提供其位在臺中市○區○○路1段188號「優」檳榔攤充作公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」之賭博，提供不特定多數人到檳榔攤圈選號碼之方式下注簽賭，賭博方式係以核對當期之香港六合彩6組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自01至49號49個號碼任意簽選號碼下注，賭客所簽選之號碼與香港所開出之六合彩號碼，相互核對後決定輸贏，每下注1組號碼為新臺幣（下同）10至100元不等，實收金額為8折或85折，但以原價錢計算賠率，鄭權國收取簽單後，交由上手「阿慶」調牌簽賭，並以此方式吸引檳榔攤客戶。凡對中號碼者，2星（簽中2個號碼）可贏得57倍之彩金、3星（簽中3個號碼）可贏得570倍之彩金、特別號可贏得36倍之彩金，如賭客未簽中，則簽注之賭金歸「阿慶」所有。嗣於101年
1月12日20時15分許，在上址為警持本院核發之搜索票搜索而查獲，並當場扣得鄭權國所有之六合彩簽單帳簿1本。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告於本院準備程序及審判期日均未對本院下述所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、訊據上訴人即被告鄭權國（下稱被告）矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊確實有於臺中市○○區○段○○○號經營優檳榔攤，但伊並無經營六合彩。只是因為檳榔攤的客人會跟伊一起研究六合彩的牌，之後伊跟其他客人朋友一起向上游組頭「阿慶」下注云云，經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警偵訊時坦承不諱，復經警於被
告經營位在臺中市○區○○路1段188號「優」檳榔攤內扣得其所有供犯罪所用之六合彩簽單帳簿1本在卷，並有現場及扣案物品照片6張在卷可證，應堪認定。
㈡被告雖於本院審理時翻易前詞，然其於本院準備程序時先陳
稱：伊是跟檳榔攤之客人一起研究六合彩之牌，剛好有綽號「水箱國」之 黃國端 認識六合彩組頭，就委託他幫我們一起簽賭，簽賭資料剛好留在伊那邊，所以警方誤認伊經營六合彩簽賭云云（見本院101年簡上字第131號卷第16反面頁），復經本院傳喚被告所聲請之證人黃國端到庭後，證人黃國端於本院審理時證稱：伊因為在修理汽車水箱，故朋友都稱其綽號為「水箱國」，伊並非被告之六合彩上游組頭，當初是被告問壹有沒有認識的人可以讓他簽賭六合彩，伊就把之前簽賭六合彩之上游組頭「阿慶」電話號碼給他，伊沒有幫被告下注過，也沒有介紹其他客人跟被告下注過等語（見上開卷第32至33反面頁），是證人黃國端所述顯與被告上開所辯不符。且被告於本院審理時又改詞辯稱：因為「阿慶」是綽號「水箱國」之黃國端介紹的，伊跟「阿慶」不熟悉，且把「阿慶」的資料遺失，所以就把上手講是「水箱國」，伊是打「阿慶」0000000000號行動電話跟他聯絡，但是第一次打「阿慶」不敢幫伊下注，所以有請「水箱國」幫伊跟他確認，簽賭六合彩之折扣是「阿慶」給我們的，扣案之簽單帳簿內容是我跟朋友一起寫的，方便大家跟「阿慶」對帳，有時候朋友打電話、有時候伊打電話去下注，「阿慶」會跟我們約時間，就是晚上看什麼時後來，如果有人有事會先把錢放在伊這裡云云（見上開卷第35至36頁），是被告不僅就六合彩上游組頭究係「水箱國」或「阿慶」、何人打電話下注簽賭六合彩、扣案之簽單帳簿係何人所有填寫等情，前後供述反覆不一，且關於案情重要部分，被告均為避重就輕之詞，是其上開所辯，委難足採信。
㈢綜上，被告於本院審理中始行翻異前詞，否認犯行，顯係畏罰卸責之詞，不足採信。
三、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。
又刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照）。再者，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。
四、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及第
268條前段之意圖營利供給賭博場所與後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與「阿慶」就上開犯行具有犯意聯絡、行為分擔，依共同正犯論處。被告以1行為而觸犯上述3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。而利用六合彩開獎結果為賭博標的，提供賭博場所及聚集不特定之人簽賭下注，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，已如上述，是以本件被告自101年1月
3日起至101年1月12日為警查獲止，所為連貫、反覆供賭客多次賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而構成聚眾賭博之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。被告於各期香港六合彩開獎前之多次接續行為，均係當次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，與在公眾得出入之場所賭博財物犯行之一部行為，併此說明。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審引用聲請簡易判決處刑書之犯罪事實，該處刑書犯罪事實欄所載係認被告與真實姓名年籍不詳綽號「水箱國」之成年人共同基於反覆實施意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，而為本案賭博犯行，又被告收取簽單後交由「水箱國」調牌簽賭，賭客如未簽中，賭金則歸「水箱國」所有云云，然該部分事實業經被告於本院審理時陳述：因為「阿慶」是綽號「水箱國」之黃國端介紹的，伊跟「阿慶」不熟悉，且把「阿慶」的資料遺失，所以之前於警偵訊時就把上手講是「水箱國」等語（見上開卷第35頁），核與證人黃國端於本院審理時上開證述相同，又被告與證人黃國端就「阿慶」之行動電話號碼0000000000號均為一致陳述，且依卷內亦無其他證據可資證明綽號「水箱國」之黃國端為被告之六合彩上游組頭是本件被告之上游組頭、簽賭及賭金分配方式，應如本件判決之上開犯罪事實欄所載情形，原審所認被告與真實姓名年籍不詳綽號「水箱國」之成年人共同基於反覆實施意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，而為本案賭博犯行，又被告收取簽單後交由「水箱國」調牌簽賭，賭客如未簽中，賭金則歸「水箱國」所有被告簽賭六合彩之上游組頭為「水箱國」等情，要與事實不符。被告否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告未有犯罪前科（見本院卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其素行尚稱良好，參之被告為高中畢業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況（見警卷被告警詢筆錄受詢問人資料），其因經營上開賭博從中獲取不法利益，並助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，惟被告參與經營之規模不大、期間非長，所得之利益亦非鉅，暨其犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。扣案之簽注單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院87年度台上字第207號判決參照）。本件扣案之六合彩簽單帳簿1本，內容尚有查獲當日之下注號碼及金額之記載，顯係被告賭博時當場所用之器具，應依刑法第266條第2項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國101年6月20日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官宋富美法官潘曉玫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張齡方中華民國101年6月21日附錄論罪科刑法條刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。