裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第929號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第929號上訴人即被告 劉家棟 指定辯護人 黃小芬 律師（義務辯護人）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
8年度訴字第226號中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉家棟明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定所列之第一、二級毒品，不得持有、施用、販賣或意圖販賣而持有，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於民國107年7月7日21時許，在南投縣○○鎮之○○電子遊藝場前，以新臺幣（下同）30萬元及5萬元債務折抵之代價，分別向綽號「 阿志 」、「 阿森 」之真實姓名、年籍不詳成年男子購買第一級毒品海洛因19包（其中17包驗餘淨重共92.46公克，純質淨重共79.19公克；另2包驗餘淨重共0.19公克，合計92.65公克，含包裝袋共19個）、甲基安非他命23包（其中15包驗前總淨重共
306.51公克；其餘8包驗前總淨重共217.88公克，合計驗前淨重共524.39公克、驗前純質淨重共503.4公克，含包裝袋23個），欲伺機出售予他人而持有之。嗣於翌（8）日16時30分許，為警在雲林縣○○市○○路○○○號00樓之00走廊及屋內（含其停放在該大樓B1地下室之車號00-0000號自小客車內）查獲，並自其身上所背之隨身包包內扣得上開第一級毒品海洛因18包、第二級毒品甲基安非他命5包及電子磅秤
2台，另於上開屋內客廳沙發下扣得上開第一級毒品海洛因
1包，於前揭地下室車內扣得上開第二級毒品甲基安非他命18包，致其販賣第一、二級毒品未能得逞。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第152、243頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉家棟固坦承有於上開時、地為警因現行犯當場逮捕並扣得如事實欄所示之第一、二級毒品不諱，惟矢口否認販賣犯行，辯稱：扣到的毒品都是伊自己要拿來施用的，並沒有要販賣他人云云。經查：
㈠警方於107年07月08日16時30分許，因他案循線前往斗六市
○○路○○○號00樓之00欲進行訪查時，於走廊見被告劉家棟自斗六市○○路○○○號00樓之00走出，經警上前對被告實施盤查，過程中因被告隨身包包掉落地面，經警目視該包包開口有毒品多包，隨即以現行犯將被告逮捕並實施附帶搜索，並在被告所背之隨身包包內扣得如事實欄所示之第一級毒品海洛因18包、第二級毒品甲基安非他命5包及電子磅秤2台，另於上開000號00樓之00號屋內客廳沙發下扣得如事實欄所示之第一級毒品海洛因1包，並經被告帶同至該大樓地下室其車號00-0000號自小客車內扣得如事實欄所示之第二級毒品甲基安非他命18包等情，為被告所不爭執（見本院卷第153頁），並有在場證人 張惠玟 於警詢之證述可稽（見警卷第15-21頁）。復有雲林縣警察局執行逮捕拘禁告知本人暨親友通知書、被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、扣案物照片在卷（見警卷第23-79頁）暨如事實欄所載之第一級毒品海洛因19包、第二級毒品甲基安非他命23包及電子磅秤2台扣案可資佐證。
㈡扣案如事實欄所載之第一級毒品海洛因19包（其中17包為粉
塊狀，驗餘淨重共92.46公克，純質淨重共79.19公克，純度85.47%；另2包為粉末，驗餘淨重共0.19公克，合計92.6
5公克，含包裝袋共19個）、甲基安非他命23包（其中15包均為白色晶體，驗前總淨重共306.51公克；其餘8包均為淡黃色晶體，驗前總淨重共217.88公克，合計驗前淨重共524.39公克、驗前純質淨重共503.4公克，純度約96%，含包裝袋23個），經送驗結果分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月30日調科壹字第10723017960號鑑定書（見偵卷第109頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月12日刑鑑字第1078018933號鑑定書（見偵卷第117-118頁）在卷可稽。
㈢按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，
非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。而所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告自承有施用海洛因、甲基安非他命毒品，被告雖供述本案購入之毒品欲供自己施用，然供述其一天施用海洛因或甲基安非他命之數量都不到1公克（見偵卷第70頁），而扣案之第一級毒品海洛因19包、第二級毒品甲基安非他命23包係被告於查獲前一日前往南投縣草屯鎮，以30萬元及5萬元債務折抵之代價，分別向綽號「阿志」、「阿森」之成年男子購得，其遠赴南投市，以鉅額價金購入扣案大量毒品，顯非僅供自己施用所需。再參以被告於原審審理時供述：買這些毒品是要用來販賣的等語（見原審卷第172頁），堪認其以鉅額價金購入大量毒品，主觀上確有營利意圖。又員警於107年7月8日在前揭地點查獲被告隨身包包內藏有海洛因18包（即扣押物品目錄表編號1-16、41-42）、甲基安非他命5包（即扣押物品目錄表編號18-21、40）及電子磅秤2台，於屋內客廳沙發下查獲海洛因1包（即扣押物品目錄表編號17），於上開自小客車內查獲甲基安非他命18包（即扣押物品目錄表編號22-39），大小包不一（海洛因部分：編號1、2各為毛重37公克以上之大包裝；編號3至12、41-42分別為毛重1公克以上至10公克以下之包裝；編號13至17分別為毛重1公克以下之小包裝，甲基安非他命部分：除編號21、40-41分別為毛重1至3公克間之包裝外，其餘均為每包逾18公克以上之大包裝），對照被告於原審羈押庭訊問時供述：海洛因我買來的時候是2、3包，是我用扣案電子磅秤分裝成19包，海洛因及甲基安非他命都有打算如果有人要跟我購買，我要賣出等語（見原審聲羈卷第76-77頁），參以被告於原審審理時，亦坦承買這麼多毒品是要用來販賣等語無訛（見原審卷第172頁），堪認被告係將已販入的部分海洛因、甲基安非他命分裝成小包裝置入隨身攜帶之包包內，伺機販賣無疑。是其前開所辯，僅係卸責之詞，不足採信。
二、綜上，被告意圖營利，以30萬元及5萬元債務折抵之代價，分別向綽號「阿志」、「阿森」之人販入如事實欄所示之海洛因及甲基安非他命而持有，伺機販賣，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
叁、論罪部分：
一、按就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議決議參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告涉犯同條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，依上開說明，尚有未合，惟此部分基本事實同一，本院亦當庭告知上開罪名（見本院卷第150、242頁），並給予被告、辯護人辯明機會，無礙被告防禦權之行使，本院仍得予以審理，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、被告販賣前而持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，均為販賣第一、二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。
四、被告以一行為同時涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重以販賣第一級毒品未遂罪處斷。
五、刑之減輕：㈠被告已著手販賣毒品而購入第一、二級毒品，尚未與買家聯
繫或交付毒品而為警查獲，其販賣行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中自白，嗣於第一審及第二審審判中均否認犯行，難謂有達立法目的。而被告自白係屬證據方法之一種，因此該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言（參最高法院106年度第7次刑事庭會議㈠決議意旨）。查被告固於本院否認犯罪，惟其於本案為警查獲後之原審羈押訊問時（檢察官偵查階段）及原審審理過程中，均自白犯罪（見原審聲羈卷第78、80頁；原審卷第129、164頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告雖一度陳稱本案毒品來源係 趙柏勝 ，然經本院函詢雲林縣警察局斗六分局結果，經該局函覆：被告筆錄中並無陳述毒品上游係趙柏勝供警方查緝等情，有該局108年9月4日雲警六偵字第1081002321號函檢附之職務報告書在卷可稽（見本院卷第171-173頁），是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告亦曾有販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可參，猶犯本件犯行，顯見其不知悔悟，且其持有第一級毒品、第二級毒品為數不少，第一級毒品海洛因純度達85.47%、第二級毒品甲基安非他命純度達96%，純度更高，有前開鑑定書2份附卷可考，倘流通泛濫，危害既深且廣，且本院已依偵審自白、未遂犯而減輕其刑，最低刑度可處以有期徒刑7年6月，對照一般販賣毒品之犯罪情節及其對社會危害下，並無情輕法重情況，故其犯本案之動機、手段及情節，難認客觀上具有任何情堪憫恕或特別之處，無刑法第59條之適用。
肆、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯販賣第一、二級毒品未遂罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第25條第2項規定，並審酌被告素行非佳，自陳原先是因生活壓力下而成為毒品施用者，其後因經濟壓力太大，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，走上從事販賣毒品之路途，轉為毒品的提供者，更有可能衍生社會上其他犯罪行為之產生，忽視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，再參酌被告本次持有2種毒品種類、數量較多、純度高，非僅係一般零星、偶發之毒販所擬，被告行為實應予以非難；惟念及被告犯後於原審坦承犯行，本件事後因為警查獲而尚未售出毒品、未獲利，兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度、入監前務農、與同居人同住、其父親因擔心被告刑事案件而病況加劇、父母均離世、無子女、以前同居人會至監所探望、寄錢等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。且就沒收部分說明：扣案之第一級毒品海洛因19包（驗餘淨重合計92.65公克，含包裝袋19個）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重合計524.39公克，含包裝袋23個），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤2台，為被告所有，並供其分裝毒品秤重所用，業經其供承在案（見警卷第6頁；原審聲羈卷第79頁；原審卷第168頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至扣案之壓模器1個，被告供稱別人給的，不會使用等語（見警卷第6頁；偵卷第70頁；原審聲羈卷第77頁；原審卷第168頁），而依卷存事證，尚乏其他積極證據足資證明上開物品確為被告用以為供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收之。
二、本院核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而被告上訴否認犯罪，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國108年11月13日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國108年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。