裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第226號公訴人雲林地方檢察署檢察官被告劉家棟指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4454號），本院判決如下︰
主文劉家棟販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年拾月。扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（驗餘淨重合計：玖貳點陸伍公克，含包裝袋拾玖個）、第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（驗前淨重合計： 伍佰 貳拾肆點參玖公克，含包裝袋貳拾參個）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳個均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：劉家棟明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1、2款規定所列之第一、二級毒品，不得持有、施用、販賣或意圖販賣而持有，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於民國107年7月7日21時許，在南投縣草屯鎮之拉斯電子遊藝場前，以新臺幣（下同）30萬元及5萬元債務折抵之代價，分別向綽號「 阿志 」、「 阿森 」之真實姓名、年籍不詳成年男子購買第一級毒品海洛因19包（驗餘淨重92.46公克、0.19公克，合計92.65公克、純質淨重逾
79.19公克，含包裝袋共19個）、甲基安非他命23包（驗前總淨重306.51公克、217.88公克、合計524.39公克、純質淨重約503.4公克，含包裝袋23個），欲伺機出售予他人而持有之。嗣於翌（8）日16時30分許，為警在雲林縣○○市○○路○○○號12樓之19內查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因19包、第二級毒品甲基安非他命23包、電子磅秤2個，致其販賣第一、二級毒品未能得逞。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見本院聲羈卷第78、80頁；本院卷第129、164頁），並有法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月30日調科壹字第10723017960號鑑定書（見偵4454號卷第109頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月12日刑鑑字第1078018933號鑑定書（見偵4454號卷第11
7頁至第118頁）、現場照片52張（見警卷第49頁至第79頁），並有扣案之電子磅秤2個，及海洛因19包（驗餘淨重92.46公克、0.19公克，合計92.65公克、純質淨重逾79.19公克，含包裝袋共19個）、甲基安非他命23包（驗前總淨重
306.51公克、217.88公克、合計524.39公克、純質淨重約50
3.4公克，含包裝袋23個），及扣案之電子磅秤2個足資佐證，足認被告自白與客觀事實相符，堪以採信。又被告自陳：購買上開扣案之毒品用來販賣，有人要購買的話，我想賣出等語（見本院聲羈卷第76、77頁；本院卷第172頁），則其買入後準備用以販售予其他買家，是被告有販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，並販入第一、二級毒品而著手於販賣第一、二級毒品之事實，堪同認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議決議參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告涉犯同條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，依上開說明，尚有未合，惟此部分基本事實同一，本院也當庭告知上開罪名（見本院卷第128頁），並給予被告、辯護人辯明機會，無礙被告防禦權之行使，本院仍得予以審理，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、被告意圖販賣而持有第一、二級毒品、販賣前而持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，均與販賣第一、二級毒品未遂罪為法條競合關係，不另論罪。
四、被告以一行為同時涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品未遂罪處斷。
五、刑之減輕：
㈠、被告已著手販賣毒品而購入第一、二級毒品，尚未與買家聯繫或交付毒品而為警查獲，其販賣行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡、被告於本案為警查獲後之本院羈押訊問時及本院審理過程中，均自白犯罪（見本院聲羈卷第78、80頁；本院卷第129、
164頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢、本件無刑法第59條之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告亦曾有販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，尤犯本件犯行，且其持有第一級毒品、第二級毒品為數不少，第一級毒品海洛因純度達85.47%、第二級毒品甲基安非他命純度達96%，純度亦高，有前開鑑定書2份附卷可考，倘流通泛濫，危害既深且廣，且本院已依偵審自白、未遂犯而減輕其刑，最低刑度可處以有期徒刑7年6月，對照一般販賣毒品之犯罪情節及其對社會危害下，並無情輕法重情況，故其犯本案之動機、手段及情節，難認客觀上具有任何情堪憫恕或特別之處，無刑法第59條之適用。至其家庭及經濟狀況等資料，涉及量刑之參考因素，故本件無刑法第59條規定之適用。
六、本院考量刑度之因素：被告前有販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行非佳，被告自陳原先是因生活壓力下而成為毒品施用者，其後因經濟壓力太大，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，今日更走上從事販賣毒品之路途，轉為毒品的提供者，更有可能衍生社會上其他犯罪行為之產生，忽視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，再參酌被告本次持有2種毒品種類、數量較多、純度高，非僅係一般零星、偶發之毒販所擬，被告行為實應予以非難；惟念及被告犯後坦承犯行，本件事後因為警查獲而尚未售出毒品、未獲利，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、目前與同居人同住、其父親因擔心被告刑事案件而病況加劇、父母均離世、無子女、同居人會至監所探望、寄錢、務農、獨自種植高麗菜、大頭菜等作物等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、關於扣案之毒品部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案之第一級毒品海洛因19包（驗餘淨重合計92.65公克，含包裝袋19個）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重合計524.39公克，含包裝袋23個），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
二、供犯罪所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。扣案之電子磅秤2個，為被告所有，並供其分裝毒品秤重所用，業經其供承在案（見警卷第6頁；本院聲押卷第790；本院卷第168頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至扣案之壓模器1個，被告供稱別人給的，不會使用等語（見警卷第6頁；偵4454號卷第70頁；本院聲羈卷第77頁；本院卷第168頁），而依卷存事證，尚乏其他積極證據足資證明上開物品確為被告用以為供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收之。
伍、應適用之法律（程序法）：刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官陳育良法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫燕中華民國108年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。