裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第九三六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張居德 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第四六四號中華民國九十一年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二О四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重壹佰壹拾參點伍柒公克、合計包裝重貳點玖壹公克）均沒收銷燬之；因犯罪所得之財物新臺幣參拾萬元沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾犯強盜罪，被判處有期徒刑五年，於民國（下同）八十三年四月二十七日入監服刑，八十五年七月二十六日假釋出獄，假釋中又犯毒品防制條例之罪，經撤銷假釋，定執行刑四年二十二日，執行尚未期滿，仍不知悔改，基於意圖販賣第一級毒品海洛因以資營利之概括犯意，自九十年八月底起，至同年十一月十一日晚上十一時許止，先連續以一兩（約三七．五公克）新臺幣（下同）八萬元之代價，向姓名、年籍均不詳之成年男子，販入不詳數量之第一級毒品海洛因，再先後以每兩十萬元之代價，分別於九十年八月底在台中市販售予 張鉉昌 （施用第一級毒品部分，另由檢察官偵辦）一兩，收取十萬元，於同年十一月八日，在台中市再販售給張鉉昌二兩，收取二十萬元，嗣於同年十一月十一日下午五時許，為警在臺中市○○○街○○巷○○號三樓，查獲張鉉昌持有第二次向甲○○所購買尚未施用完畢之第一級毒品海洛因（毛重約三四．三公克）。再由張鉉昌在員警前，以電話通知甲○○，欲以每兩十萬元之代價，向其購買第一級毒品海洛因，數量為三兩，並要求甲○○將第一級毒品海洛因三兩，送至台中市○○○街○○巷口交付。而於同日晚上十一時許，甲○○搭乘由不知情之 謝文源 所駕駛之自小客車，攜帶第一級毒品海洛因三兩依約至該處，欲交付予張鉉昌時，為警當場查獲，販賣未遂，經警扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重一一三．五七公克、合計包裝重二．九一公克）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○坦承有前項犯行，核與張鉉昌警局初訊之情節相符，並經證人謝文源證述屬實，又證人即當日查獲被告之員警 王繼生 於原審審理時，結稱：當初係先查獲案外人張鉉昌持有第一級毒品海洛因（毛重約三四．三公克），據伊供稱該毒品係向被告所購得，就由案外人張鉉昌打電話予被告購買毒品，待被告攜帶毒品前來交易時，再將被告當場逮捕。查獲後，被告接受詢問亦坦承確有販賣毒品，而非案外人向其調取毒品等語。證人即當日查獲被告之員警 王志槐 於原審審理時，結稱：當日案外人張鉉昌打電話予被告時，彼在案外人張鉉昌身旁，當時案外人張鉉昌係告知被告欲向其購買毒品，並非告知被告欲向其調取毒品等語。證人即當日查獲被告之員警 柯允敏 於原審審理時，結稱：當日查獲被告之情形，確如證人王繼生、王志槐所結述之情形等語。且扣案之第一級毒品海洛因三包，經送法務部調查局檢驗，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一一三．五七公克（包裝重二．九一公克），純度百分之三六．八八，純質淨重四一．八八公克，有該局九十年十二月二十一日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙在卷可稽。並有扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重一一三．五七公克、合計包裝重二．九一公克）可佐，復有扣押筆錄、上開鑑定通知書各一紙在卷可參，足認其自白應與事實相符。是本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、被告係以每兩（約三七．五公克）八萬元代價，販入第一級毒品海洛因，再以每兩十萬元之代價，販售予案外人張鉉昌，每兩賺取差價二萬元，是被告營利之意圖，亦洵堪認定。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告於九十年八月底及同年十一月八日販賣第一級毒品部分，均為既遂，於同年十一月十一日販賣第一級毒品部分，係警員為誘捕被告而電話通知被告，且交易尚未完成，核屬未遂階段，被告數次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以販賣第一級毒品既遂一罪，並加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅加重罰金刑部分）。公訴人雖僅就被告九十年十一月十一日之販賣第一級毒品海洛因犯行部分起訴，然因被告其餘犯行部分，因
與公訴人起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查原審判決將九十年十一月十一日販賣事實，誤列為九十年十一月十二日，又此次販賣行為尚屬未遂，原審未加認定，另原審主文對所得財物諭知沒收，然未諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未當。被告上訴以其所得不多，請求從輕量刑，其上訴為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，又查，被告販賣第一級毒品對象僅張鉉昌一人，僅二次販賣既遂，所獲得之利益僅六萬元，所犯之罪法定刑為死刑、無期徒刑，實有情輕法重之情形，其犯罪情狀實堪憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並審酌被告有前科，其犯罪之動機係圖謀賺取差價之利益，犯罪手段尚屬平和，而實際犯罪所得非屬鉅額，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，至扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重一一三．五七公克、合計包裝重二．九一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另被告第一次販賣第一級毒品一兩所得之財物十萬元及第二次販賣第一級毒品海洛因二兩所得之財物二十萬元，共計三十萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十一年十月十五日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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