裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院91年上易字第1524號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第一五二四號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人洪松林被告丁○○選任辯護人 許景鐿 右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第一二○一號中華民國九十一年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同竊盜，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年。
事實
一、緣甲○○（另經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定）向案外人 何賴錦全 承包臺中縣政府東勢林場入口處道路○○○鎮○○路中四七－一線道路駁崁工程之板模工作。詎其竟意圖為自己不法之所有，明知未經向經濟部水利處第三河川局申請許可，不得擅自盜挖砂石，仍於民國八十九年五月五日上午十時許，分別以日薪新臺幣（下同）二千元、七千元之代價，僱用與其有共同犯意聯絡之丙○○駕駛挖土機；丁○○駕駛卡車，在臺中縣東勢鎮東新里大安溪四角林堤防尾端，推由丙○○以甲○○所有之挖土機挖取砂石，置於丁○○駕駛之車牌號碼為00－000號大卡車上，得手後，載往其承包之前述道路駁崁工程使用，並將在該處挖出之廢棄土方，載回回填於前述河川盜採砂石所挖之坑洞內，計盜採砂石二卡車，共約二十四立方公尺（按該車車箱每車滿載為十二立方公尺）。案經民眾檢舉，由經濟部水利處第三河川局，會同臺中縣警察局東勢分局派員，於同日下午四時四十五分許，當場查獲。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、丁○○固不諱言當天有載大安溪之二臺車砂石，惟均辯稱是要把砂石回填在系爭工程便道上，以便遊覽車通過等語，被告丙○○辯稱：當天我們是下午三、四點才過去大安溪，而於傍晚被查獲，我們受甲○○僱用，一天工資二千元，伊以前沒有去挖過，當天是第一次去而已，是甲○○要伊去大安溪挖砂石，伊以前沒有在溪裡挖過砂石，伊不知道採砂石要經過申請，伊忘記挖之前有無問過甲○○有無經過合法申請云云；被告丁○○辯稱：伊是受僱於甲○○駕駛大卡車，伊有載運二臺車砂石，是要去回填便道，因為那陣子都下雨，且有遊覽車卡在那裡，我們才去採挖砂石，大約是當天下午三、四點左右去大安溪，是甲○○指示伊去，我們將東勢林場所挖起的土寄在大安溪河床，當天我們是將之前寄放在河床的土載運回來回填，伊不知道被告丙○○他有去挖砂石，而且伊也不知道這是犯法的，伊載運了好幾次，而且伊本來不知道他（指被告丙○○）挖了幾臺，是事後他說了伊才知道，當時伊也不知道裡面有大安溪的砂石，且回來載運寄放土石時，多多少少也會載運到砂石云云。惟查：
(一)被告丙○○與被告丁○○於本件當場查獲時，於經濟部水利處第三河川局民眾檢舉會勘紀錄內坦承受僱於「 吳家 （嘉）順」，砂石運往「東勢林場護坡工程工地」，廢土從「東勢林場護坡工程工地」載來等語，有該會勘紀錄附於偵查卷內（見八十九年度偵字第一五一二○號偵查卷第一一二、一一三頁）可稽，且被告丙○○於警訊時及偵查中供稱略以：警方於八十九年五月五日下午十六時四十五分許，在大安溪四角林堤防尾段河川區域內當場查獲 伊開 挖土機盜挖砂石，：：：是吳家（嘉）順以每日新臺幣貳仟元雇用我在該地點挖砂石，我今天才前去該址工作，挖土機是吳家（嘉）順所有，：：：我今天到現場時該河川區域有一個凹地，我到現場共盜採六卡車次之砂石，由卡車運往位於東勢林場前方道路施工現場堆置，由丁○○將盜採之砂石載往工地，：：：警方在盜採現場發現有回填廢棄土是丁○○載來的，我不知道所挖取的砂石有無向主管機關申請許可，現場棄置之廢棄土是從東勢林地前方工地載來的。：：：八十九年五月五日開挖土機在東勢鎮大安溪四角林場堤防尾挖取砂石，只有那天挖而已，挖了兩車，是做便道，因遊覽車要過，兩車都是丁○○載的等語（見同上偵查卷第一○七、一○八頁、一三六頁），復於偵查中供稱略以：甲○○有僱用伊在東勢鎮大安溪四角林堤防尾以挖土機挖土石，從去年（指八十八年）地震後迄今，每日二千元，從事挖擋土牆工程，我有挖取大安溪砂石，但是墊挖土機的路，砂石有由丁○○大貨車上載出等語（見八十九年度核退字第二一○四號卷第三頁反面）。至被告丁○○於警訊時、偵查中供稱略以：：：：於八十九年五月五日上午十時開始載運，：：：該車可載十二立方公尺砂石，：：：我不知道有無向主管機關申請採取砂石及傾倒土石，我有載運一臺砂石到工地填路，是怪手司機丙○○挖給我載，一天工資新臺幣柒仟元，：：：老板是吳家（嘉）順，是老板吳家（嘉）順叫我去載砂石到工地填路，他沒有告訴我到大安溪載運砂石是違法的，：：：我是第一天來工作。：：：我當時共載了兩車，我們是在工地挖基礎，我們是把工地挖出來的土放在該處，改天會回填，是甲○○僱用我們的，我是五月五日當天才開始工作，：：：在該處挖土及填土有無經過核准，要問老板才知道等語（見同上偵查卷第一○四至一○六頁、第一三六至一三七頁），復於偵查中供稱略以：甲○○有僱用我，從昨天（指八十九年五月五日）上午十點多僱用，一天七千元，我將丙○○所挖之砂石載到堤防邊，甲○○沒有賣砂石等語（見同上核退卷第三、四頁）。參酌共同被告甲○○亦於警訊及偵查中供承略以：「我有僱用丁○○，擔任載運砂石及廢土之卡車司機，丙○○擔任挖土機司機，負責挖砂石至卡車上及回填廢土等工作」。及「我僱用丁○○、丙○○等二人，在大安溪河床四角林堤防尾處挖取砂石，是運往東勢林場收費處前約一百公尺處（按即修築駁崁處），是作填補路面之用」，「盜採砂石回填我所承包工程之路面坑洞。」，「我沒有向經濟部河川局聲請許可。」（按指聲請許可採取砂石）。「沒有人叫我一定要這樣做，是我自己決定的」等語不諱。（見同上偵查卷第一一○、一一一、一三七頁）。嗣於原審審理中亦復供承略謂：「我是向何賴錦全承攬工程，所以在那邊工作，丙○○及丁○○是我僱用的，有挖取砂石」。「我們只有挖兩車砂石，回填而已」等情在卷。互核上揭被告及共同被告甲○○之供詞大致相符，足見被告丙○○、丁○○確有於八十九年五月五日上午十時許，依共同被告甲○○之指示至大安溪四角林堤防尾端，推由被告 劉王錦 以共同被告甲○○所有之挖土機挖取砂石後，再由被告丁○○以其所駕駛之大卡車載運至上揭甲○○所承包道路駁崁工程使用，至被告丙○○、丁○○於本院審理時改稱係當日下午三、四時左右始採取砂石云云，與前揭所辯顯然不符，不足採信。
(二)次據證人 林永祥 即經濟部水利處第三河川局之河川駐衛警於原審審理中供證略以：：：：被告等挖取河川砂石，並未申請，當時我有看到丁○○（應係丙○○之誤）開怪手在挖砂石，我問他們載多少臺，丙○○說他挖六臺，丁○○說他載一臺，：：：所挖砂石是載到道路駁崁工程工地，再將駁崁工程工地挖出的廢土回填至砂石挖出的空洞中，砂石是否填道路我不知道，挖河川砂石應事先申請核准等語（見原審卷第四十八頁）。再據證人 李文雄 即臺中縣警察局東勢分局小隊長於原審審理中供證略謂：當天接到經濟部水利處第三河川局通知有人盜採砂石，要我們去會勘，由於時間已久經過情形不太記得，只記得當時現場有人挖砂石，我們有丈量挖砂石的坑洞等語（見原審卷第四十九頁）。另據證人 蔡銘慶 即臺中縣警察局東勢分局偵查員於原審供證略稱：我與小隊長（按指李文雄）會同水利處第三河川局的人，到東勢鎮東新里大安溪四角林堤防尾取締盜採砂石，現場已有水利處第三河川局的駐衛警先到達，是他們打電話給我們的。我到現場時看到機器已停止開挖了，旁邊有一部挖土機及一輛卡車。我們看了河川地被挖的現場，有一個洞，我們丈量洞的面積，洞內有回填的土，丈量完後我們便照相。我們也有到被告承包工作的地點，被告有倒一些砂石在駁崁施工的地方，不是很多，只有表面而已，像是在整地一般，面積為三角形長八十五公尺、寬七公尺，面積
二九二：五平方公尺，這是駁崁施工的面積。檢察官起訴的地點是駁崁施工的地點等語（見原審卷第六十二頁）。由以上證人之證言可知，被告丙○○與丁○○確有盜採砂石運至道路駁崁工程工地使用，且有將所挖出之廢土載回填至砂石挖出之空洞內無誤，被告劉王錦之辯護律師認此與事實不符云云，然此項辯解與前揭現場查獲被告等之證人林永祥、蔡銘慶所證情節不符，茲查上揭證人係執行公務之人員，與被告間並不相識，亦無何怨隙，彼等就當時所見情形為證，難認有故為不利被告之證言，被告徒以數張非本件現場全貌之照片為上開辯解即尚不足採信。此外，本件復有臺中縣政府東勢鎮九二一震災勢林路中四七－一線修復工程合約書，經濟部水利處第三河川局民眾檢舉案會勘紀錄、現場圖、現場照片、扣案機具挖土機及大貨車保管條等附卷可稽（見上揭偵查卷第十九、二十、二三至三○、一一二、一一三至一一五、一一七至一二六頁；上揭核退卷第三四頁、三五頁）。綜就上情參酌以論，共同被告甲○○確有指示被告丙○○、丁○○盜採砂石犯行罪證至臻明確。
(三)至被告丙○○、丁○○雖均供稱彼二人係受共同被告甲○○之指示為之，並無犯罪之故意云云，然查共同被告甲○○本身係承包東勢林場入口處道路○○○鎮○○路中四七－一線道路駁崁工程之板模工作，並非從事合法土石採取之砂石業者，被告丙○○、丁○○亦知悉彼等係由共同被告甲○○所僱用承作上揭工程，衡諸一般常情，砂石不可任意盜採一節，近年來已為新聞、電視、大眾傳播媒體廣為報導，一般人民均知悉甚明，被告二人分別為從事挖土機及大卡車之相關業者，被告丙○○從事怪手司機已有二、三年，被告丁○○以大卡車載運亦有數年，分據被告二人於本院審理時供承在卷，則被告等既係從事怪手、司機均已有數年，對於砂石不可任意盜採一節，應有認識，彼等竟謂均未詢問共同被告甲○○有無經過相關單位核准後，究有何依據可採取砂石，即任意予以盜採，雖彼等均係受共同被告甲○○之指示為之，惟砂石明顯非共同被告甲○○所有之物，況非彼等所應施作之工程之一，彼等盜採犯行，難認無盜取他人財物之共同犯意，是被告二人所辯無犯罪故意云云，應係事後卸責之詞，不足採信，從而，被告二人竊盜犯行事證明確，自應予以依法論科。至原公訴人起訴之犯罪事實，雖謂被告等盜採砂石之面積為三角形，長八十五公尺、寬七公尺，計共二九二：五平方公尺云云。經查不惟據當天赴現場取締盜取砂石之證人（東勢警察分局刑事組偵查員）蔡銘慶，於原審審理中供證略稱：「檢察官起訴書所指地點，面積為三角形，長八十五公尺、寬七公尺，面積共二九二、五平方公尺，即附圖黃色部份（見同上偵查卷第二十頁），是駁崁施工的面積。而實際盜採砂石的地點，則是偵查卷第一百一十七頁附圖藍色部份」等語在卷（見原審卷第六十二頁）。且有現場圖二紙，分別附於偵查卷（見同上偵查卷第二○、一一七頁），足資比對。茲公訴人起訴書認定之挖採砂石面積及地點既屬錯誤，且未敘明盜取之砂石數量究為若干。自應以共同被告甲○○及被告丙○○、丁○○供述挖採之砂石為兩卡車，計共二十四立方公尺為準。其逾此部分，自不應構成犯罪。且與前述論罪科刑部份，屬於實質上一罪，毋庸另為無罪之諭知，併此敘明。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，業經最高法院七十六年臺上字第七二一○號著有判例可資參照。核被告丙○○、丁○○二人受共同被告甲○○之指示，推由被告丙○○、丁○○二人在場盜取公有河川之砂石，共同被告甲○○並未在場共同盜採砂石，核彼等所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，又彼二人與共同被告甲○○間互有犯意之聯絡，並推由被告二人為本件盜採砂石犯行，均係共同正犯。原審未予詳查，認被告二人係共同被告甲○○之單純利用實施犯行者，就被告二人諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告二人之素行均屬良好，又彼二人之犯罪動機尚屬單純及僅竊取河川砂石兩車，犯罪情節亦尚屬輕微，且竊取之砂石係用於承作之東勢鎮九二一震災勢林路中四七－一線修復工程等一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑。再查本件被告二人行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定，「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同，比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律，即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，並均諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。再查被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份附卷可參，念彼二人為初次犯罪，因一時失慮而罹刑章，經此教訓後，應已知警惕，由其二人犯罪後之態度觀之，信無再犯之虞，本院因認對被告二人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，併均予宣告緩刑二年，以啟自新。
四、至查扣之挖土機一臺及車牌號碼為00－000號大卡車一輛，雖分別為共同被告甲○○及被告丁○○所有之物，已分據被告等及共同被告甲○○供明在卷，惟查該挖土機一臺及大卡車一輛，均係彼等為承作工程使用之物，平常供彼等工作使用，雖亦供本件犯罪所用之物，然係偶然為之，非專供本件犯罪所用，又衡量比例原則，認毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄法官邱顯祥
法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃禎祥中華民國九十一年十月十五日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ｋ