裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第427號
107年度上訴字第1290號107年度上訴字第1291號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告陳俊傑選任辯護人彭大勇律師（法律扶助）
林士龍 律師（法律扶助）上訴人即被告 洪裕順 選任辯護人 黃俊諺 律師（法律扶助）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第571、778、1038號，中華民國107年
3月8日、10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第14502、14721號，106年度營偵字第508、
801、802號；追加起訴案號：106年度偵緝字第668、669號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文原判決（Ａ）關於陳俊傑如附表編號1至3及所定執行刑部分均撤銷。
陳俊傑犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收暨追徵。
其餘上訴駁回（即原判決﹙Ｂ1﹚關於陳俊傑如附表編號4至10⑴及所定執行刑部分；原判決﹙Ｂ2﹚洪裕順如附表編號10⑵及編號11無罪部分）。
本判決關於陳俊傑第二項撤銷改判部分（即附表編號1至3），與第三項上訴駁回部分（即附表編號4至10⑴），應執行有期徒刑柒年陸月。
如附表所示沒收暨追徵併執行之。
犯罪事實
一、
㈠、陳俊傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，於民國105年12月15日至106年3月10日之間，分別持用0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交易事宜，約定在臺南市○○區、○○區、○○區或○區等處，分別將甲基安非他命販賣交付嚴 福田 、 劉文台 、 籃志清 、 徐嘉鴻 、陳 志宏 、 湯月鈴 等人，並收取不等價金（各次販賣之對象、時間、地點、交易方式、數量及價金等，詳如附表所示﹙其中編號10⑴部分與洪裕順共犯﹝即下述㈡事實﹞﹚）。
㈡、洪裕順明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，基於與陳俊傑意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，依陳俊傑囑咐於105年12月20日17時26分許，在臺南市○○區○○路○○○號「○○○」廁所前，將甲基安非他命1包販賣交付籃志清，並將收取之500元價金轉交陳俊傑（即附表編號10⑵）。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送、新營分局報告偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷﹙107年度上訴字第427號﹚頁106-117、260-274），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
二、訊據被告陳俊傑、洪裕順就前揭事實均坦認不諱，其中就附表編號10所示犯行之自白互核一致，其餘部分則分別與證人 嚴福 田、劉文台、籃志清、徐嘉鴻、 陳志宏 、湯月鈴等人之證言暨指認相符，並有相關通訊監察書暨通訊監察譯文可稽（以上證據俱見附表各該編號項下所示卷頁），堪認屬實。又陳俊傑供承：伊是從中賺一點自己施用的量，就賣的部分，伊可以拿一點起來施用；伊賺吃的，分一點毒品來吃，另外挖一點毒品起來放，湊滿一小包再將毒品賣出去；累積一小包後，伊賺到錢後又再去買新的毒品（見新化警分局卷頁11，原審Ａ案卷﹙106年度訴字第1038號﹚頁32反，原審Ｂ
1案卷﹙106年度訴字第571號﹚頁161，原審Ｂ2案卷﹙
106年度訴字第778號﹚頁288-289）。關於洪裕順分擔交付毒品之利益，陳俊傑並證述：伊免費請他施用（見原審Ｂ
2案卷頁193反），足證被告二人係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖無誤，事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
三、核陳俊傑、洪裕順所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪（陳俊傑部分，如附表編號1至10⑴；洪裕順部分，如附表編號10⑵）。各該持有甲基安非他命之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人如附表編號10所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。陳俊傑所犯10罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加減
㈠、
⑴、洪裕順前因違反毒品危害防制條例等案件，分經臺灣臺南地
方法院101年度聲字第2009號、101年聲字第2007號、103年度聲字第185號、102年度聲字第1838號等裁定應執行有期徒刑1年6月、7月、1年4月、8月確定，接續執行迨
104年5月25日縮短刑期執行完畢，有其前案紀錄表可按，五年內故意再犯本件徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第
775號解釋揭明刑法第47條第1項有關累犯須加重本刑部分，原則上並未違憲，例外於個案中若生刑罰逾越罪責致使人身自由遭受過苛侵害部分，始不符罪刑相當原則之憲法規範而應裁量是否加重本刑。
⑵、衡酌本件洪裕順前述累累之前科，執行自由刑反應力薄弱，
所犯本案係不得易刑之重罪，因累犯加重其法定最低本刑所形成之處斷刑下限，僅為「逾有期徒刑7年，得併科逾1,00
0元罰金」，以之為宣告刑裁量起點尚無過苛，揆諸上揭司法院大法官解釋意旨，本件個案適用刑法累犯加重規定，並未過甚而牴觸憲法，茲除法定本刑無期徒刑不得加重外，其餘刑種皆加重其刑。
㈡、陳俊傑、洪裕順於偵查及審理時皆自白各該販毒犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，洪裕順部分並先加後減。
㈢、陳俊傑如附表編號1至10⑴所示犯行均不符毒品危害防制條例第17條第1項之（因而查獲）減免刑責規定：
⑴、①毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯」，指犯人之供出「本案」毒品來源，使偵查機關得據以對之發動調查，並因此而確實查獲其人、其犯行者始足當之。解構上開減免刑責規定，計有「供出」、「因而」、「查獲」等三大要項，缺一不可，其中「供出」涉及被告一己之主觀意願；「查獲」繫諸客觀之事實狀態；「因而」則限制「供出」與「查獲」間必須有事理或時序上之因果關連性。故非謂犯人一有作出毒品來源之供述，即可不顧所供上游正犯或共犯是否本案毒品來源（指案涉所製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法強制或引誘使人施用、轉讓、自行施用、持有之各該特定毒品），或有無遭查獲，或不論查獲是否導因於被告之供述，率依上開規定減免刑責，但協助向上查緝毒品之犯後態度，則非不得列為量刑之有利斟酌。
②揆諸毒品危害防制條例第17條第1項與證人保護法第14條第
1、2、3項（窩裡反條款）之減免刑責規定，規範結構與意旨同係提供被告指證本案或另案正犯或共犯之誘因，毒品案件被告供出本案毒品來源並依法指證，須因而使檢察官得以「追訴」該上手相關罪嫌者，始合於「查獲」之要件。蓋針對被告所指毒品上游之正犯或共犯犯行，斯以經檢察官偵查結果認有犯罪嫌疑而達追訴門檻，相較經法院判決有罪甚至確定始可，或者警方移送檢察官偵查即足而言，以「起訴」作為「查獲」之判斷標準，毋寧妥當，除得滿足適度獎勵被告協助溯源遏抑毒品氾濫之立法目的外，同時可避免衍生被告為求減免刑責隨意攀陷他人入罪之流弊。
⑵、陳俊傑就如附表所示販毒犯行，雖抗辯供出並告發毒品來源
為綽號「黑飯」之 吳秉原 ，然檢察官偵查終結認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，經本院調閱相關偵查卷宗（含筆錄、偵查報告、通聯調閱查詢單、勘察採證、搜索、通訊監察等資料﹙詳掃描電子卷證﹚），且有臺灣臺南地方檢察署10
7年度偵字第1543號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署107年度上職議字第1257號處分書可參（見本院卷頁51-55），且針對陳俊傑之再度告發，亦經臺灣臺南地方檢察署函覆查無實據依法結案（見本院卷頁297）。由是，檢警並未由於陳俊傑之供述「因而查獲（以是否起訴為準）」其所販甲基安非他命之來源為吳秉原，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，係指必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，且其可憫恕之情狀程度應達較為明顯之標準者，始足當之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號等判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定事由減輕其刑時，係指減刑後之最低處斷刑度而言。陳俊傑、洪裕順皆年輕力富，毒品前科累累，無懼嚴刑厲禁販賣甲基安非他命，實無若何之特殊原因與環境，足以同情而矜憫饒恕，何況其等皆因偵審自白犯行而減刑，處斷刑並非嚴峻，尤難認有情輕法重之苛刻，並無再酌減刑罰餘地。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告洪裕順基於與陳俊傑共同營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由陳俊傑於105年12月20日持用0000000000號行動電話與湯月鈴持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，旋命洪裕順於是日15時32分許，前往臺南市○區○○街○段000號0樓，將甲基安非他命1包販賣交付湯月鈴，並收取價金3,700元轉交陳俊傑，因認洪裕順涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌（即追加起訴書附表編號2所示）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第12
8號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。
三、檢察官認洪裕順有上揭販賣第二級毒品犯行，無非係以洪裕順不否認交付湯月鈴之甲基安非他命來自於陳俊傑，且陳俊傑承認販賣甲基安非他命給湯月鈴，且指證係由洪裕順送貨一節，同湯月鈴之證言，輔以監察陳俊傑與湯月鈴間電話聯絡，得有如附錄所示通訊內容暨譯文為依據。復論告略以：陳俊傑嗣後於原審證述該次販毒交易無法確定是否由洪裕順出面送貨及收款，無非是上開作證距案發已近二年以致細節不復記憶，此觀經提示如附錄通訊監察譯文供回想，其便可明確證稱係囑洪裕順送貨給湯月鈴即明，且從通訊監察譯文可知陳俊傑稍後再與湯月鈴通話時，洪裕順已在湯月鈴身旁，且幫陳俊傑處理毒品數量不足之問題，足證陳俊傑警偵證言並非附和湯月鈴，洪裕順確係依陳俊傑指示送交所販毒品無訛。
四、訊據洪裕順否認此部分販毒犯行，併其辯護意旨略稱：伊是與湯月鈴合資向陳俊傑購得甲基安非他命後，將半數毒品交給湯月鈴，並非與陳俊傑共同販毒而依指示送貨，亦無幫助湯月鈴吸毒之意思云云。
五、經查：
㈠、陳俊傑與湯月鈴於105年12月20日13時17分起至15時32分止，有如附錄所示之甲基安非他命交易通話，據陳俊傑、湯月鈴證述在卷（見新營警分局卷頁17，營偵卷﹙106年度營偵字第508號﹚頁36、63反，原審Ｂ2案卷頁194反-195、203-205、210反、212反-213反），且有行動電話查詢明細、臺灣臺南地方法院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文可稽（見新營警分局卷頁42、45-46，營他卷﹙
105年度營他字第446號﹚頁35），復為洪裕順所不爭執（見106年度偵緝字第669號卷頁40反，原審Ｂ2案卷頁133），堪認無誤。
㈡、
⑴、證人湯月鈴警詢時固證稱：伊透過105年12月20日之電話聯
絡向陳俊傑（綽號「破皮」）購買甲基安非他命，陳俊傑叫洪裕順（綽號「 紅猴 」）送過來伊臺南市○區○○街○○○號
2樓住處，當面一手交錢，一手交貨，伊拿4,000元現金給洪裕順，洪裕順當時跟伊說他賺300元（見新營警分局卷頁35-36）。惟於原審審理時之證言轉覆不定，①於略證：伊在警局是說陳俊傑叫洪裕順送過來，伊拿4,000元給洪裕順轉交陳俊傑，洪裕順有讓伊便宜300元等情之同時；②復證述：（為何與陳俊傑通話時洪裕順會在妳旁邊？）那時洪裕順跟伊住一起，是男女朋友關係，忘了那一次是否洪裕順拿毒品給伊，這一次甲基安非他命應該是陳俊傑直接拿給伊的，好像是，通常是這樣，伊忘記了等語；③甚且改證：好像是跟洪裕順平分，洪裕順去找陳俊傑拿的，應該是，因為伊若有，都是跟他平分，伊忘記是誰拿過來，3,700元是交給誰伊也忘記了……洪裕順跟我合資好像是1,850元，伊忘記了等語（俱見原審Ｂ2案卷頁205反-224反）。
⑵、湯月鈴與陳俊傑之系爭毒品交易，究係陳俊傑指示洪裕順交
貨及收款？或湯月鈴與洪裕順合資而由洪裕順向陳俊傑購後取回？交給洪裕順之現金是獨購之4,000元（洪裕順說從中賺300元）或3,700元（洪裕順讓湯月鈴便宜300元）？抑合資下之2,000元或1,850元？縷析湯月鈴上開證言紛亂錯雜，姑不論合資購毒之真實性如何，亦不深究其供述是否本於清楚記憶之確信而為，其關於洪裕順是否參與分擔系爭販毒交易之送貨及收款環節，基本事實之相關要項齟齬，於洪裕順爭執湯月鈴警詢供述為傳聞證據之情況下（見本院卷頁
262），即令依刑事訴訟法第159條之2肯定其證據能力，然綜據其於原審時之模糊、歧異證言斟酌取捨，相關不利洪裕順指證之證明力堪虞。
㈢、
⑴、陳俊傑於警詢時初係證稱：系爭105年12月20日四分之一台
，重量2錢多之甲基安非他命販賣交易，收取現金4,000元，由伊拿至湯月鈴○○街住處給她等語；嗣警方告稱湯月鈴係供述由洪裕順代表前來交易，陳俊傑乃改稱交易情形如湯月鈴所言，但改易供詞之同時，猶陳稱不清楚為何湯月鈴說洪裕順有賺取300元利潤（見新營警分局卷頁17）。同日偵訊，陳俊傑復為上開更改後之相同供述，惟就何以一開始有上述交易過程之歧異供述，陳明：伊忘記了，不是伊拿去，就是洪裕順拿去的（見營偵卷頁64）。由是可窺陳俊傑雖大致肯認湯月鈴證言，就與原先記憶相左之緣由，推想或許緣於自己之淡忘，然仍不無部分保留。
⑵、對照陳俊傑同次警詢中，就同日稍晚（105年12月20日17時
26分許）另（與洪裕順共同）販賣甲基安非他命予籃志清（即附表編號10⑴）之交貨方式卻係直接陳稱「忘記了」，亦經警方提示籃志清供稱是洪裕順送貨後，陳俊傑同予肯認以觀（見新營警分局卷頁15），陳俊傑就同日親交所販毒品給湯月鈴一節，毋寧有較深刻之印象，其依此記憶所為之警詢初供，尚難遽行不採。陳俊傑上揭翻供改稱指示洪裕順交付毒品給湯月鈴，顯係受湯月鈴供詞之影響，甚至難謂不是遷就附和，較諸其係因已遺忘販毒予籃志清係由洪裕順交貨遂而肯認湯月鈴供詞，兩者有明顯之差別。何況，洪裕順既坦承交付毒品給籃志清，自可確認陳俊傑就此所為之不利供述合於真實，但關於販毒湯月鈴部分，洪裕順是否分擔送貨，則堪置疑。
⑶、陳俊傑於原審固仍有系爭交易係由洪裕順送貨之證言（見原
審Ｂ2案卷頁198、201），然同時卻猶有游移之證言略以：洪裕順是幫湯月鈴拿貨，還是幫伊送貨，這個要問湯月鈴，因為他們兩個很好……，伊賣湯月鈴甲基非他命有幾次，這幾次到底誰拿去，是洪裕順拿去或是伊拿去，伊也忘記了，搞不清楚了等語（見原審Ｂ2案卷195、204），可窺陳俊傑對系爭交易過程，因時隔久遠實已記憶模糊或忘卻，其中關於指供係洪裕順送貨之憑信性，容應保守看待。
㈣、細繹陳俊傑與湯月鈴關於系爭毒品交易之通訊監察譯文，陳俊傑於是日13時17分許之通話固提及「我叫紅猴去一下」（如附錄編號1），然於不到2分鐘之稍後通話中，卻復告稱湯月鈴「啊不然好好好我過去」（如附錄編號2），而其後之二則通話（如附錄編號3、4），尚難窺判送交所販毒品者何人。若然，系爭毒品交易最後是否果如檢察官所指係由洪裕順送貨？而非終由陳俊傑親送？顯非無疑，回頭勾覈陳俊傑關於親送所販毒品之前述警詢初供，容非無稽，不能排除其真實性。
㈤、刑事訴訟法第156條第2項規定「共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，蓋共犯不利自白作為認定被告犯罪事實之資料者，對被告而言為證詞，為免牽連、推諉或妄求減免刑責，法律明定須有補強證據。以販賣毒品案件為例，不論是販毒者指證共犯，或是購毒者指證毒販，無非係以任意或必要共犯為證據方法，基於上揭限制共犯供述證明力之規範意旨，不唯須有補強證據，且相互參照之證明力須達足以擔保所指犯罪事實之真實性。洪裕順本件被訴犯嫌，依湯月鈴上揭有瑕疵之指證，參酌陳俊傑雖同有不利之附和證述，然猶存非無稽據之有利證言，亦即不能排除陳俊傑自己送交毒品一節屬實之可能，此有如附錄編號2所示通訊監察譯文可考，綜上事證研判，不足相互補強而得嚴格證明洪裕順依陳俊傑指示送交甲基安非他命給湯月鈴。
㈥、刑事訴訟法第154條揭櫫刑事訴訟無罪推定原則及證據裁判主義，犯罪事實之認定應以積極證據（本證）為基礎，積極證據乃犯罪事實之必要及充分條件，倘本證不存在或不確實，雖無反證或反證存疑，仍不能據採本證而為不利裁判（最高法院21年上字第474號、30年上字第482號及30年上字第1831號等判例參照）。洪裕順就被訴之系爭販毒犯行，以與湯月鈴合資向陳俊傑購毒置辯，然關於分攤金額前後卻有：伊買1萬多元毒品，共2包；各出2,000元，合資4,000元，陳俊傑因交情祇收3,700元，變成一人出1,850元等重大出入（見106年度偵緝字第669號卷頁40反，原審Ｂ2案卷頁114，本院卷頁355-356），難信合資購毒屬實，但即便如此，仍無從作為採認前述不利洪裕順證言之理由。總之，認定犯罪事實，終究須回歸不利積極證據之價值本身能否資為犯罪事實之嚴格證明，被告之抗辯尚屬次要。此外，洪裕順抗辯合資購毒之供詞有疑，復否認有意助益湯月鈴吸毒，亦無從率認洪裕順幫助湯月鈴施用毒品。
六、檢察官起訴洪裕順上揭罪嫌之立證，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴事實之積極證據，並指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明洪裕順有此部分之犯罪。
參、撤銷改判（陳俊傑如附表編號1至3及所定執行刑部分）
一、原審以陳俊傑如附表編號1至3所示犯行明確而予論罪科刑，固非無見，然並未因而查獲其所販毒品來源為綽號「黑飯」之吳秉原（如前揭項次：壹、四、㈢），原審疏未推究詳實，徒依吳秉原經陳俊傑指證販賣「愷他命」之臺南市政府警察局新化分局覆函暨所附刑事案件移送書（見原審Ａ案卷頁48-50反），遽認合於毒品危害防制條例第17條第1項規定而減輕其刑，顯有違誤。①檢察官上訴指摘及此，為有理由；②陳俊傑上訴僅求從輕定應執行刑，未爭執原審有何誤判，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法判決。
二、爰審酌陳俊傑前科累累，迭次販賣甲基安非他命牟利之犯罪動機、手段、對象、次數、數量，流散毒害之程度，販毒態樣尚屬吸毒人口間互通有無之類型，坦承犯行，有心助益查緝毒品來源，態度良好，復衡自陳之學歷、工作、婚姻、家庭暨生活狀況，兼衡相關量刑意見等一切情狀，各量處如附表編號1至3所示之刑。各該未扣案犯罪所得及供犯罪所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），分別依刑法第38條之1第1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定，對應於各該販賣毒品不法行為項下宣告沒收，且依刑法第38條之1第3項、第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，各追徵其價額。
肆、上訴駁回部分（陳俊傑如附表編號4至10⑴及所定執行刑部分；洪裕順如附表編號10⑵及11﹙無罪﹚部分）。
一、原審以陳俊傑如附表編號4至10⑴、洪裕順如附表編號10⑵等犯行明確而判決有罪；洪裕順如附表編號11所示被訴犯嫌，以檢察官之舉證不足為嚴格證明而判決無罪。關於被告二人成罪部分之論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告二人前科累累，素行不佳，販賣甲基安非他命之犯罪動機、方法、目的、次數、對象人數，流散毒害之角色暨程度，皆坦承犯行，態度良好，兼衡其等自陳之學歷、工作、婚姻、家庭暨生活狀況，並考量相關量刑意見等一切情狀，各量處陳俊傑如附表編號4至10⑴所示之刑，洪裕順如附表編號10⑵所示之刑，並就陳俊傑之數宣告刑定應執行有期徒刑5年6月。復敘明未扣案之各該販賣毒品所得，及供各該販毒犯行所用之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）不問屬於犯罪行為人與否，對應於各該不法行為項下，分別依刑法第38條之1第
1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，且依刑法第38條之1第3項、第38條第4項規定，就上開沒收之替代執行，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
二、本院以陳俊傑、洪裕順上揭有罪部分確實，斟酌相關犯罪情節及個人條件等量刑因子，認原審認事用法、刑罰裁量及沒收暨追徵概無違誤或不當；原審關於洪裕順無罪部分之判決，亦屬適法。
㈠、陳俊傑就如附表編號4至10⑴部分上訴認罪，僅請求就合併審理之實質競合罪刑從輕定應執行刑，上訴意旨別未指摘原審採證、認事、用法、論罪、量刑（宣告刑及執行刑）及沒收暨追徵有何失當或違法，本院覆審亦認原判決關於該等部分並無違法或不當，陳俊傑此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡、洪裕順就如附表編號10⑵所示犯行上訴認罪，主張情輕法重求予酌減輕判，然揆其犯情暨獲刑難認苛酷，無從矜饒再酌減其刑（如前揭項次：壹、四、㈣），所請並不可採。而共同正犯所用工具物之裁量沒收，以有無管領處分權為前提，並不適用「責任共同」法理，至數人共同犯罪而依毒品危害防制條例第19條第1項特別規定所為之（絕對）義務沒收，立法體例與違禁物之沒收同，目的在藉由剝奪其物預防並遏抑犯罪，則仍均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第2697號等判決參照）。原審以未扣案陳俊傑所有持用之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為其等共同犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，兼於洪裕順犯行項下宣告沒收（追徵），結論固然無訛，然論述係「本於責任共同原則」，則稍嫌未洽，惟不礙全案情節與判決本旨，本院於此指明即可，原判決此部分仍可維持。是洪裕順之上訴為無理由，同應駁回。
㈢、檢察官就洪裕順如附表編號11所示無罪部分上訴，執前揭論告意旨指摘原審認事用法違誤，並不可採（如前揭項次：貳），其上訴為無理由，亦應駁回。
伍、末者，衡以陳俊傑犯罪之人格表現、各罪關連、受害法益及案情整體綜合審視，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧儆懲與更生，就撤銷改判（如附表編號1至3）與上訴駁回（如附表編號4至10⑴）所各處之刑，於法律性拘束之外部及內部界限內，裁量定應執行有期徒刑7年6月，如主文第四項所示，如附表所示沒收暨追徵併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國108年4月23日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官林坤志法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
洪裕順無罪上訴維持部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條第
1項各款規定之限制）。
書記官李淑惠中華民國108年4月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附表┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│原審Ａ判決（106年度訴字第1038號）、Ｂ判決（Ｂ1﹙106年度訴字第571號﹚、Ｂ2﹙106年度訴字第778號﹚）││本院判決107年度上訴字第427號、107年度上訴字第1290號、107年度上訴字第1291號│├─────┬───┬───┬────┬─────────────────────┬──────────┬─────────┤│編號│對象│時間│地點│交易方式│原審判決│本院判決││├───┴───┴────┴─────────────────────┤││││卷證所在│││├──┬──┼───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┬─┼─────────┤│1││ 嚴福田 │106年3│臺南市○│陳俊傑於106年3月10日13時45分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│應│原判決左列罪刑、沒││（即│Ａ│0963│月10日│○區○○│持用之0000000000號行動電話與嚴福田持用之00│毒品，處有期徒刑││收（追徵）及所定執││Ａ判││391│14時許│路與○○│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│壹年玖月。未扣案│執│行刑均撤銷。││決附│判│491││○街口│地將甲基安非他命1包販賣交付嚴福田，並收取│犯罪所得新臺幣壹││陳俊傑販賣第二級毒││表編│││││價金1,000元。│仟元沒收，於全部│行│品，處有期徒刑肆年││號1│決├───┴───┴────┴─────────────────────┤或一部不能沒收或││。未扣案犯罪所得新││）││①陳俊傑自白（見他字卷﹙106年度他字第799號﹚㈢頁26，原審Ａ案卷頁32│不宜執行沒收時，│有│臺幣壹仟元及行動電││││反、90，本院卷頁104、258、328）。│追徵其價額。││話壹支（含00000000││││②嚴福田證言（見他字卷㈢頁100）。││期│00號SIM卡壹張）均││││③指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷㈢頁85-87）。│││沒收，於全部或一部││││④臺南地院106年聲監字第104號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新化警分局││徒│不能沒收或不宜執行││││卷頁37-38、48-50）。│││沒收時，追徵其價額││││⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見新化警分局卷頁123││刑│。││││、61）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤2├─────────┤│2││劉文台│106年3│臺南市○│陳俊傑於106年3月2日14時45分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級││原判決左列罪刑、沒││（即││0966│月2日│○區○○│持用之0000000000號行動電話與劉文台持用之00│毒品，處有期徒刑│年│收（追徵）及所定執││Ａ判││097│某時許│路7-11便│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│壹年玖月。未扣案││行刑均撤銷。││決附││325││利商店│地將甲基安非他命1包販賣交付劉文台，並收取│犯罪所得新臺幣壹│8│陳俊傑販賣第二級毒││表編│││││價金1,000元。│仟元沒收，於全部││品，處有期徒刑肆年││號2│├───┴───┴────┴─────────────────────┤或一部不能沒收或│月│。未扣案犯罪所得新││）││①陳俊傑自白（見他字卷㈢頁26，原審Ａ案卷頁32反、90，本院卷頁104、25│不宜執行沒收時，││臺幣壹仟元及行動電││││8、328）。│追徵其價額。││話壹支（含00000000││││②劉文台證言（見他字卷㈢頁69）。│││00號SIM卡壹張）均││││③指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷㈢頁44-46）。│││沒收，於全部或一部││││④臺南地院106年聲監字第104號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新化警分局│││不能沒收或不宜執行││││卷頁37-38、19、37）。│││沒收時，追徵其價額││││⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見新化警分局卷頁123│││。││││、69-71）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤├─────────┤│3││籃志清│106年3│臺南市○│陳俊傑於106年3月2日15時54分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級││原判決左列罪刑、沒││（即││0983│月2日│○區○○│持用之0000000000號行動電話與籃志清持用之00│毒品，處有期徒刑││收（追徵）及所定執││Ａ判││468│16時許│路00巷00│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│壹年玖月。未扣案││行刑均撤銷。││決附││259││號│地將甲基安非他命1包販賣交付籃志清，並收取│犯罪所得新臺幣伍││陳俊傑販賣第二級毒││表編│││││價金500元。│佰元沒收，於全部││品，處有期徒刑參年││號3│├───┴───┴────┴─────────────────────┤或一部不能沒收或││拾月。未扣案犯罪所││）││①陳俊傑自白（見他字卷㈢頁26，原審Ａ案卷頁32反、90，本院卷頁104、25│不宜執行沒收時，││得新臺幣伍佰元及行││││8、328）。│追徵其價額。││動電話壹支（含0000││││②籃志清證言（見他字卷㈡頁88）。│││000000號SIM卡壹張││││③指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷㈡頁70-72）。│││）均沒收，於全部或││││④臺南地院106年聲監字第104號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新化警分局│││一部不能沒收或不宜││││卷頁37-38、101-102）。│││執行沒收時，追徵其││││⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見新化警分局卷頁123│││價額。││││、106）。││││├──┼──┼───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┼─┼─────────┤│4││徐嘉鴻│106年1│臺南市○│陳俊傑於106年1月14日13時22分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│應│上訴駁回。││（即│Ｂ1│0981│月14日│○區○○│持用之0000000000號行動電話與徐嘉鴻持用之00│毒品，處有期徒刑││││Ｂ判││652│14時許│路附近派│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│肆年。未扣案犯罪│執│││決附│判│205││出所後面│地將甲基安非他命1包販賣交付徐嘉鴻，並收取│所得3,000元及行││││表一││││巷子內│價金3,000元。│動電話壹支（含00│行│││編號│決├───┴───┴────┴─────────────────────┤00000000號SIM卡││││1）││①陳俊傑自白（見營偵卷﹙106年度營偵字第508號﹚頁61、103，原審Ｂ1│壹張）均沒收，於│有│││││案卷頁30、33、161，本院卷頁104、258、328）。│全部或一部不能沒││││││②徐嘉鴻證言（見營他卷頁81）│收或不宜執行沒收│期│││││③臺南地院106年聲監續字第14號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│時，追徵其價額。││││││卷頁47-48，營他卷頁63）。││徒│││││④0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35、52）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤刑├─────────┤│5││陳志宏│105年│臺南市○│陳俊傑於105年12月20日19時06分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級││上訴駁回。││（即││0955│12月20│○區○○│持用之0000000000號行動電話與陳志宏持用之00│毒品，處有期徒刑│5│││Ｂ判││753│日19時│路上000│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│肆年。未扣案犯罪││││決附││088│30分許│超市前│地將甲基安非他命1包販賣交付陳志宏，並收取│所得新臺綜壹仟元│年│││表一│││││價金1,000元。│及行動電話壹支（││││編號│├───┴───┴────┴─────────────────────┤含0000000000號SI│6│││2）││①陳俊傑自白（見營偵卷頁61、103，原審Ｂ1案卷頁30、33、161，本院卷│M卡壹張）均沒收││││││頁104、258、328）。│，於全部或一部不│月│││││②陳志宏證言（見營他卷頁105）。│能沒收或不宜執行││││││③臺南地院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│沒收時，追徵其價││││││卷頁45-46，營他卷頁94）。│額。││││││④0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤├─────────┤│6││陳志宏│105年│臺南市○│陳俊傑於105年12月22日16時54分許至18時13分│陳俊傑販賣第二級││上訴駁回。││（即││0955│12月22│○區○○│許，以其所有持用之0000000000號行動電話與陳│毒品，處有期徒刑││││Ｂ判││753│日18時│路上000│志宏持用之0000000000號行動電話聯絡交易事宜│肆年。未扣案犯罪││││決附││088│15分許│超市前│，嗣於左列時地將甲基安非他命1包販賣交付陳│所得新臺幣壹仟元││││表一│││││志宏，並收取價金1,000元。│及行動電話壹支（││││編號│├───┴───┴────┴─────────────────────┤含0000000000號SI││││3）││①陳俊傑自白（見營偵卷頁61、103，原審Ｂ1卷頁30、33、161，本院卷頁│M卡壹張）均沒收││││││104、258、328）。│，於全部或一部不││││││②陳志宏證言（見營他卷頁105反）。│能沒收或不宜執行││││││③臺南地院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│沒收時，追徵其價││││││卷頁45-46，營他卷頁94）。│額。││││││④0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤├─────────┤│7││嚴福田│105年│臺南市○│陳俊傑於105年12月25日21時04分許至21時24分│陳俊傑販賣第二級││上訴駁回。││（即│││12月25│○區○○│許，以其所持用之0000000000號行動電話與嚴福│毒品，處有期徒刑││││Ｂ判│││日21時│路上000│田所持用之0000000000號行動電話聯絡交易事宜│肆年。未扣案犯罪││││決附│││25分許│超市前│，嗣於左列時地將甲基安非他命1包販賣交付嚴│所得新臺幣壹仟元││││表一│││││福田，並收取價金1,000元。│及行動電話壹支（││││編號│├───┴───┴────┴─────────────────────┤含0000000000號SI││││4）││①陳俊傑自白（見營偵卷頁P61、103，原審Ｂ1案卷頁30、33、161，本院│M卡壹張）均沒收││││││卷頁104、258、328）。│，於全部或一部不││││││②嚴福田證言（見營他卷頁41）。│能沒收或不宜執行││││││③臺南地院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│沒收時，追徵其價││││││卷頁45-46，營他卷頁110）。│額。││││││④0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁34-35）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤├─────────┤│8││湯月鈴│105年│臺南市○│陳俊傑於105年12月15日11時11分至14時38分許│陳俊傑販賣第二級││上訴駁回。││（即││0970│12月15│○區○○│，以其所有持用之0000000000號行動電話與湯月│毒品，處有期徒刑││││Ｂ判││861│日14時│路00巷00│鈴持用之0000000000號行動電話聯絡交易事宜，│肆年。未扣案犯罪││││決附││733│42分許│號│即於左列時間、地點，將甲基安非他命1包販賣│所得新臺幣參仟柒││││表一│││││予湯月鈴，並收取價金3,700元。│佰元及行動電話壹││││編號│├───┴───┴────┴─────────────────────┤支（含000000000││││5）││①陳俊傑自白（見營偵卷頁61、103，原審Ｂ1案卷頁30、33、161，本院卷│0號SIM卡壹張）││││││頁104、258、328）。│均沒收，於全部或││││││②湯月鈴證言（見新營警分局卷頁35）。│一部不能沒收或不││││││③臺南地院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│宜執行沒收時，追││││││卷頁45-46、41）。│徵其價額。││││││④0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤├─────────┤│9││湯月鈴│105年│臺南市東│陳俊傑於105年12月20日13時17分至14時02分許│陳俊傑販賣第二級││上訴駁回。││（即││0970│12月○○○區○○街│，以其所有持用之0000000000號行動電話與湯月│毒品，處有期徒刑││││Ｂ判││861│日14時│一段140│鈴所持用之0000000000號行動電話聯絡交易事宜│肆年。未扣案犯罪││││決附││733│2分許│號2樓│，即於左列時間、地點，將甲基安非他命1包販│所得新臺幣參仟柒││││表一│││至15時││賣予湯月鈴，並收取價金3,700元。│佰元及行動電話壹││││編號│││32分許│││支（含0000000000││││6）│││某時│││號SIM卡壹張）均││││││││││沒收，於全部或一│││││├───┴───┴────┴─────────────────────┤部不能沒收或不宜││││││①陳俊傑自白（見營偵卷頁61、103，原審Ｂ1案卷頁30、33、161，本院卷│執行沒收時，追徵││││││頁104、258、328）。│其價額。││││││②湯月鈴供稱：新營警分局卷頁35-36）。│││││││③臺南地院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│││││││卷頁45-46、42）。│││││││④0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35）。││││├──┤├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤├─────────┤│10││籃志清│105年│臺南市○│陳俊傑、洪裕順共同販毒，經陳俊傑於105年12│⑴陳俊傑共同販賣││上訴駁回。││（即││0983│12月20│○區○○│月20日17時16分許以其所有持用之0000000000號│第二級毒品，處││││Ｂ判││468│日17時│路000號│行動電話與籃志清持用之0000000000號行動電話│有期徒刑肆年。││││決附││259│26分許│「○○○│聯絡交易事宜，嗣由洪裕順依陳俊傑指示於左列│未扣案犯罪所得││││表二││││」廁所前│時間、地點，將甲基安非他命1包販賣交付籃志│新臺幣伍佰元及││││）│││││清，並將收取之500元價金轉交陳俊傑。│行動電話壹支（│││││├───┴───┴────┴─────────────────────┤含0000000000號│││││││SIM卡壹張）均││││││┌────────────────────────────────┐│沒收，於全部或│││││││①陳俊傑自白（見營偵卷頁61、103，原審Ｂ1案卷頁30、33、161，本││一部不能沒收或│││││││院卷頁104、258、328）。││不宜執行沒收時│││││││②洪裕順自白（見106偵緝669號卷頁40反，原審Ｂ1案卷頁162，Ｂ2││，追徵其價額。││││├──┤│案卷頁113反-114，本院卷頁259、328）。│├────────┴─┼─────────┤││││③籃志清證言（見營他卷頁23）。││⑵洪裕順共同販賣第二│上訴駁回。│││Ｂ2││④臺南地院105年聲監字第718號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警││級毒品，累犯，處有││││││分局卷頁45-46、31）。││期徒刑參年柒月。未││││判││⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35、12││扣案行動電話壹支（││││││）││含0000000000號SIM││││決│└────────────────────────────────┘│卡壹張）均沒收，於││││││全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。││├──┤├──────────────────────────────────┼──────────┼─────────┤│11││追加起訴事實：洪裕順基於與陳俊傑共同營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，依│無罪│上訴駁回。││││指示於105年12月20日15時32分許，前往臺南市○區○○街○段000號2樓，││││││將價值3,700元甲基安非他命1包販賣交付湯月鈴，並收取價金轉交陳俊傑。│││││││││└──┴──┴──────────────────────────────────┴──────────┴─────────┘附錄（陳俊傑、湯月鈴間之通訊監察譯文）┌──┬───────┬────────────────────────┐│編號│時間│陳俊傑0000000000→湯月鈴0000000000││││ＡＢ│├──┼───────┼────────────────────────┤│1│105/12/20│Ｂ：喂。│││13:17:12│Ａ：啊你不上來？││││Ｂ：什麼啊？││││Ａ：喂，你在哪？││││Ｂ：在家阿。││││Ａ：我叫紅猴過去一下。││││Ｂ：要幹嘛？││││Ａ：就那個而已啊，就那個啊。││││Ｂ：好唷，好唷，快來。││││Ａ：誰不知道要快去。│├──┼───────┼────────────────────────┤│2│105/12/20│Ｂ：喂。│││13:19:02│Ａ：啊你身邊有錢嗎？││││Ｂ：廢話唷！││││Ａ：那你過來啦，不然我要趕二地方耶！││││Ｂ：我沒車怎去啦。││││Ａ：尬搶市ㄋ!啊不然好好好我過去。│├──┼───────┼────────────────────────┤│3│105/12/20│Ｂ：喂。│││14:02:36│Ａ：你等一下是要怎樣的？像昨那樣的？││││Ｂ：啊？││││Ａ：一半的一半而已唷？││││Ｂ：什麼東西？││││Ａ：我說你是不是要的像來我家樣的東西？││││Ｂ：你不是要請我唷？││││Ａ：你水雞啦!還是怎樣？││││Ｂ：我怎知啊!││││Ａ：看你啊？││││Ｂ：啊好或壞啊？││││Ａ：啊你就吃看麥!││││Ｂ：好啦，你先讓我吃吃看再說。││││Ａ：欸欸，啊40噢，這次讓我多200啦。││││Ｂ：好啦。│├──┼───────┼────────────────────────┤│4│105/12/20│Ｂ：喂。│││15:32:16│Ａ：不夠唷？││││Ｂ：不夠啦，你阿嬤咧。││││Ａ：你叫你妹來拿啦，我還暈暈。││││Ｂ：你暈暈唷？（背景音-男〈洪裕順〉-誰暈暈？）││││Ｂ：他說他暈暈啦。/啊你要請唷？││││Ａ：齁，你叫紅猴那個啦。││││Ｂ：齁，你都要跟我計較。││││Ａ：好啦好啦。│└──┴───────┴────────────────────────┘