裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第504號民事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第504號上訴人 張仲遠 被上訴人 張仲光 訴訟代理人 陳淑芬 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年8月22日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：苗栗縣○○鄉○○段○○段○○○○○○號土地為被上訴人所有，上訴人及 張仲永 、 張賴鳳 妹（以上二人為共同被告）等三人以原判決附圖A、B所示之遮雨棚及建物（面積依序為4.23平方公尺、36.37平方公尺，以下合稱系爭地上物）無權占有，爰依物上請求權提起本件訴訟，聲明：被上訴人與張仲永、 張賴鳳妹 應將系爭地上物拆除騰空，將占有之602-2地號土地返還被上訴人，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、第二審陳述略稱：系爭地上物並非兩造之曾祖父 張金 古或兩造之祖父 張阿輝 所建，而是上訴人之父 張武秀 於57年建造；602-2地號土地於45年1月4日由 張財秀 、 張榮秀 繼承，張武秀未經所有人同意在602-2地號土地上建造系爭地上物，即屬無權占有。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以：系爭地上物為上訴人一人所有，為張武秀於50年代起造，起造當時602-2地號土地為公同共有，依民法第425條之1之規定，推定在系爭地上物得使用期限內有租賃關係，上訴人有占有之權利等語，資為抗辯，聲明：被上訴人之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：㈠602-2地號土地原為 張金古 所有，張金古之子張阿輝先於
張金古死亡，故張金古在45年1月4日死亡時，依土地登記謄本之記載，由其孫輩張榮秀、張財秀二人繼承602-2地號土地，另一名繼承人張武秀未繼承；而依房屋稅籍資料所載，系爭地上物似分由張武秀取得，嗣再輾轉由上訴人取得。故45年間張金古死亡時，張武秀、張財秀、張榮秀三兄弟，因繼承而各自取得土地或地上建物，其彼此間宜認有法定地上權或法定租賃之關係存在。
㈡參照602-2地號土地之原始土地登記謄本及房屋稅籍資料
，可知系爭地上物最早應係張金古或張阿輝所建，嗣後再陸續增建。如系爭地上物最早係張金古所建，則系爭地上物與其基地即602-2地號土地即原屬同一人所有；如系爭地上物係張阿輝所建，則系爭地上物與602-2地號土地則分為父子所有，縱嗣後因繼承或其他原因而分別移轉於不同之人，亦應適用或準用民法第425條之l規定，認系爭地上物與602-2地號土地間有租賃關係存在。
㈢張武秀於49年12月17日與張財秀、張榮秀所訂立的「土地
房屋繼承權拋棄書」，已是在張金古45年間死亡以後4年以上，早逾當時民法第1174條所定之繼承權拋棄期間，不生效力。被上訴人又無法提出張榮秀已合法拋棄繼承之證據，故602-2地號土地現仍為張金古之全體繼承人公同共有，被上訴人不得請求拆除系爭地上物。
參、原審判決上訴人應將系爭地上物拆除騰空，將占有之602-2地號土地返還被上訴人，並依職權宣告供擔保後准、免假執行，而駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分之判決全部聲明不服上訴，求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。其餘被上訴人敗訴部分（請求張仲永、張賴鳳妹拆屋還地），未經聲明不服，已告確定。
肆、經查：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。本件602-2地號土地係100年11月17日分割自同地段602地號土地，由被上訴人於100年12月19日因共有物分割取得所有權全部；而分割前之602地號土地（包含分割後602、602-2地號）在87年5月21日實施地籍圖重測前，原為頭屋段551地號，頭屋段551地號土地於36年5月21日土地總登記時登記為張金古所有，65年5月26日因「繼承」而移轉為張財秀、張榮秀共有，權利範圍持分（應有部分）各1/2（原因發生日期為45年1月4日），張財秀因繼承而取得之持分1/2，於73年6月22日因繼承而移轉登記於被上訴人，此有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第8頁、第120頁）。查張財秀、張榮秀65年5月26日所為繼承登記之證明文件雖逾保存期限而銷毀（原審卷第159頁苗栗縣苗栗地政事務所函），惟「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記」，現行土地登記規則第120條第1項定有明文（69年1月23日修正之土地登記規則第29條亦同此旨）。故因共同繼承而為公同公有之登記，由共同繼承人中之一人或數人即可為全體繼承人之利益為之，惟因共同繼承而為分別共有之登記，則須經全體繼承同意始得辦理。張財秀、張榮秀於65年5月26日「繼承」而取得張金古頭屋段551地號土地所有權應有部分各1/2，既為分別共有而非公同共有，足見該項繼承登記係經全體繼承人同意而為。且此項登記未必為張武秀拋棄其繼承權之結果，其原因在於：民法第828條第3項規定「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」（修正前828條第2項同此意旨），在張武秀未拋棄其繼承權之前提下，非不得經全體繼承人同意，將張金古遺產中之頭屋段551地號土地登記為張財秀、張榮秀分別共有。再者，所謂拋棄繼承權，為消滅繼承效力之單獨行為，繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力（民法第1175條），因繼承權之拋棄，拋棄人自繼承開始時不為繼承人，既不取得繼承人之權利，亦不負擔被繼承人之債務，尚不生僅就遺產之土地、房屋拋棄繼承權之問題，上訴人所提出之「土地房屋繼承權拋棄書」，核係張武秀對其他繼承人為不取得土地、房屋之表示，與民法所定「繼承權之拋棄」無涉，尚難認已逾拋棄繼承權之法定期間而無效。上訴人主張：張武秀於49年12月17日所訂立之「土地房屋繼承權拋棄書」已逾當時民法所定之繼承權拋棄之期間，應不生效力，故張財秀、張榮秀65年5月26日所為之繼承登記為無效，現602-2地號仍為張金古之全體繼承人公同共有云云，應為誤會，並不足採。又「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，民法第759條之1定有明文，被上訴人既經登記為602-2地號土地之所有人，自應推定被上訴人為該土地之所有人，上訴人既未舉證證明被上訴人並未取得602-2地號土地之所有權，則被上訴人得行使所有人之權利。
二、土地所有權人以無權占有為原因請求返還土地，占有人以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。系爭地上物未經建物所有權第一次登記（保存登記），現為上訴人占有使用，此為兩造所不爭，上訴人稱該地上物為其一人所有，經原審法院向苗栗縣政府稅務局函查之結果，系爭地上物房屋稅設籍課稅之原所有人為張武秀，嗣於97年間繼承移轉於張仲永，再於101年6月贈與移轉於上訴人，此有苗栗縣房屋稅籍登記表（原審卷第128、129頁）、苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書（原審卷第92、93頁）可稽，應認上訴人就系爭地上物有拆除之事實上處分權，並因上訴人使用系爭地上物，而占有使用602-2地號土地。上訴人主張依民法第425條之1之規定，推定在系爭地上物得使用期限內，對602-2地號土地有租賃關係，並非無權占有，惟：
㈠土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受民法第449條第1項規定之限制，89年5月5日修正施行之民法第425條之1定有明文。又「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院48年台上字第1457號判例）。故民法第425條之1及上開判例所示「租賃關係」或「繼續使用土地之權利」之發生，均以房屋與其基地原同屬一人所有為其前提。
㈡因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。又繼承，因被繼承人死亡而開始（民法第1147條），繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務（民法第1148條第1項前段），繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1152條）。602-2地號土地（原為頭屋段551地號）於36年5月21日土地總登記時登記為張金古所有，65年5月26日因繼承而移轉為張財秀、張榮秀共有，應有部分各1/2，業如前述。惟張金古於45年1月4日死亡（原審卷第143頁戶籍謄本），則602-2地號土地於張金古死亡繼承開始時，即為全體共同繼承人公同公有，且不以完成所有權移轉登記為必要（民法第759條），在65年5月26日因繼承而移轉登記為張財秀、張榮秀共有之前，602-2地號土地既為張金古遺產之一部，自屬張金古全體繼承人所公同公有。惟系爭地上物究為何人所建造而取得所有權？上訴人並不諱言其並不清楚（原審卷第114頁），且上訴人於原審或主張該建物是張金古所起造（原審卷第71頁），或稱是張武秀所建（原審卷第167頁），上訴後又稱系爭地上物最早應為張金古或張阿輝所建，此後又陸續增建（本院卷第5頁）；且系爭地上物並未完成建物所有權第一次登記，並無土地登記謄本可資證明由何人於何時原始取得所有權；依苗栗縣政府稅務局稅籍證明書之記載，苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號房屋房屋稅起課之時間分別為27、45、
50、53、57、及61年（原審卷第92頁、第93頁），房屋稅設籍課稅之所有人為張武秀、張仲永及上訴人（原審卷第
128頁、第129頁），亦無法證明系爭地上物與602-2（原頭屋段551地號）土地同屬一人（或屬相同之共有人）所有，此外，上訴人復無法舉證證明系爭地上物與602-2地號土地原屬同一人所有，依前揭說明，自難認上訴人就系爭地上物與602-2地號土地有租賃關係存在。
三、上訴人復未舉證證明系爭地上物602-2地號有何占有之正當權源，則被上訴人依物上請求權，請求上訴人應將系爭地上物拆除騰空，將占有之602-2地號土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告供擔保後准免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月24日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官楊熾光法官王銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國102年12月24日