臺灣高等法院105年度侵上訴字第74號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第74號刑事判決

裁判日期：民國105年07月12日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第74號上訴人即被告 蔡逸揆 選任辯護人 邱清銜 律師
張必昇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣 桃園 地方法院104年度侵訴字第14號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○於民國102年10月27日至桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○號5樓「世紀帝國KTV」包廂內為友人 陳緯軒 慶生。於同日凌晨1時30分許，見在場之代號0000-000000之成年女子（真實姓名年籍等資料詳卷，下稱甲女）進入包廂廁所內，竟基於強制之犯意，尾隨甲女一同進入，並將門上鎖，且以身體靠近甲女，迫使甲女後退而緊貼在牆壁上。甲○○先欲親吻甲女臉頰及雙唇，惟遭甲女以右手摀住雙唇，始未得逞，復又強行解開甲女所穿著之牛仔長褲扣子，甲女為求離開，便試圖以左手拉開廁所門，而甲○○又強行以腳將門頂住，藉以阻止甲女離去，以此強暴方式，妨害甲女自由行動之權利。嗣因廁所外某不詳友人見甲女將門拉開一點縫隙，而將門由外向內推開，甲女始得脫困，並於翌（28）日報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查：本件檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於其姓名及年籍資料等足資識別甲女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明
二、證據能力之說明：被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第53頁、第75頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟
實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照）。查：告訴人甲女、被告分別於偵查中及原審審理時陳明願受測謊（偵查卷第62頁、原審卷第35頁反面），經臺灣桃園地方法院檢察署與原審依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局為其等進行測謊鑑定，其等於實施測謊前，業已知悉可拒絕受測，亦有權利於受測中隨時要求中止，且其等接受測謊前一日睡眠情形尚佳，未有服用藥物、酒精等物品，無習慣性服藥，身體狀況尚佳，接受測謊之環境無干擾、溫度、濕度適宜，錄影設備正常運作，測謊儀器品質良好且運作正常，有法務部調查局調科參字第00000000000號、調科參字第00000000000號等測謊鑑定書及所附測謊同意書、身心狀況調查表、測謊儀測試報告、環境檢查紀錄等在卷可佐（原審卷第15頁、第16頁反面、第17頁、第23頁、第24頁、第77頁、第79頁、第81頁、第89頁、第90頁）。是認上開測謊鑑定說明書均具有證據能力。
㈢本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時自白不諱
（本院卷第55頁、第78頁），核與告訴人甲女於警詢、偵查及原審審理（偵查卷第9頁反面、第24頁、原審卷第28頁至第31頁）、證人 蔡依樺 於警詢（偵查卷第16頁反面）、證人 曾弘狄 於偵查及原審審理（偵查卷第39頁、原審卷第69頁）、證人陳緯軒於偵查（偵查卷第41頁）之證述情節相符，此外並有手機通訊錄截圖照片、行動電話0000000000號使用狀態查詢表、台灣大哥大資料查詢（行動電話0000000000號）、遠傳資料查詢（行動電話0000000000號、0000000000號）、世紀廣場美食歡樂城網頁資料、現場照片在卷可憑（偵查卷第17頁、第18頁、第21頁、第22頁、第45頁、第46頁、第75頁、103年度審侵訴字第71號審理卷〈下稱第71號審卷〉第25頁至第29頁、原審卷第38頁至第46頁）。
㈡告訴人甲女經法務部調查局以「熟悉測試法」（TheAcquin
tanceTest）檢測，就「案發當時甲○○有解開妳牛仔褲的扣子？」問題，告訴人為肯定之回答，並經判定為無不實反應，有該局103年8月28日調科參字第00000000000號函暨所附測謊鑑定說明書附卷可稽（偵查卷第71頁、第72頁、原審卷第15頁）。另被告經該局同以「熟悉測試法」檢測，就「有無解開告訴人牛仔褲之扣子？」、「進廁所時有無解開告訴人牛仔褲之扣子？」等問題，被告固為否定之回答，惟均判定呈不實反應，此有該局104年8月24日調科參字第00000000000號等測謊鑑定書在卷可參（原審卷第77頁、第79頁）。足見被告前揭任意生之自白，核與事實相符，應堪認定。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、論罪理由：㈠刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害
他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例可資參照）。本件被告既以身體靠近告訴人甲女，迫使告訴人緊貼在牆壁上，又以手強行解開告訴人所穿著牛仔長褲扣子，再以腳頂住門而無法讓告訴人自由離去等強暴方式，告訴人進入廁所後遭被告妨害其自由離去之權利，縱其自由未受被告完全壓制，按上說明，仍無妨被告強制罪之構成，是核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。㈡至檢察官起訴認被告上開行為，係涉犯刑法第224條之強制
猥褻罪嫌；惟告訴人甲女於偵查及原審審理時始終證述：我正要走進廁所時，被告就尾隨一起進入，並將門鎖上，廁所空間很小，被告就用身體靠近我，迫使我退後靠在牆壁上。被告想要親吻我臉頰與雙唇，並解開我所穿著牛仔長褲前面釦子，但是我有用右手摀住雙唇，所以被告沒有親吻到我臉頰及雙唇，也沒有親吻到頸部及其他身體部位等語明確，且觀諸全案客觀事證，堪認被告應係基於強制猥褻告訴人之主觀犯意（惟尚無證據足以認定被告有強制性交之主觀犯意），而業已著手對告訴人以強制方式解開牛仔長褲扣子及企圖親吻告訴人臉頰與雙唇等舉措，然被告始終未能親吻到告訴人臉頰及雙唇，亦不曾親吻到頸部及其他身體部位，且告訴人於過程中旋即拉開門而欲離開廁所，嗣因門外等候之人立即推開廁所門，被告此部分犯行遂嘎然中止，則被告實際僅解開告訴人所穿著牛仔長褲扣子，並未親吻到告訴人臉頰、雙唇及身體其他部位，未及於陰部、臀部、大腿內側及胸部等性敏感部位。是被告此部分行為是否在客觀上業足以誘起性慾，在主觀上業足以滿足性慾，尚非無疑。又經調查全案證據資料後，實無從獲致被告此部分犯行業已達到猥褻之犯罪結果，又刑法第224條強制猥褻罪並無處罰未遂犯之規定，是依罪證有疑，利歸於被告之原則，認被告強行解開告訴人牛仔長褲扣子、及以腳頂住門而不讓告訴人離去等舉措，均係以強暴方式妨害告訴人行使權利之行為，應論以刑法第304條第1項之強制罪，惟刑法第224條強制猥褻罪之內容本即當然含有使人行無義務之事等強制行為之性質，亦即強制行為本即強制猥褻行為之部分行為。是此部分起訴基礎社會事實仍屬同一，並經原審及本院當庭告知強制罪之法條（原審卷第122頁反面、本院卷第74頁），故予以變更原起訴法條。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度台上字第6697號判決意旨參照）。查：被告以身體靠近告訴人，迫使告訴人緊貼在牆壁上，又以手強行解開告訴人所穿著牛仔長褲扣子，再以腳頂住門而無法讓告訴人自由離去等行為，均係在密切接近之時間、相同之地點實施，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而論以一強制罪。
三、上訴駁回理由：原審以被告犯強制罪罪證明確，適用刑法第304條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告與告訴人甲女互不相識，偶然因參與陳緯軒慶生活動，趁眾人酒酣耳熱之際，見告訴人獨自一人前往包廂內廁所時，竟尾隨告訴人一同進入廁所，並將門上鎖後，即以身體靠近告訴人，藉以迫使告訴人緊貼在牆壁上，且未徵得告訴人同意，便試圖親吻告訴人臉頰與雙唇，對告訴人企圖強吻、解開扣子及以腳頂住門等種種強制犯行，其犯罪動機僅為滿足一己私慾（惟尚未達到猥褻之犯罪結果），手段惡劣，並造成告訴人身心受創非輕，所為已屬不該；並衡酌被告於案發時就讀大學，受有高等教育及禮教薰陶，理應對異性間相處之道更應嚴守分際，且當時亦有女友陪同在側，竟貪圖上開一己私欲，而為上開犯行，顯見對於他人性自主決定權漠不關心，亦不懂得尊重他人身體，所為實不足取、犯罪之動機、目的、手段、被告年齡等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。被告提起上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟科刑時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號判決意旨參照）本件原審既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、緩刑之諭知：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可徵（本院卷第33頁）。又被告於本院準備程序與審理時坦承犯行，深具悔意，已如前述，且被告於本院審理時亦以新臺幣16萬元與告訴人甲女達成和解，並當庭給付甲女親點簽收無訛（本院卷第78頁），而告訴人對被告請求給予緩刑宣告亦表示無意見（本院卷第80頁）。故本院衡酌上情，認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應能知所警惕，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑3年，以啟自新。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368條。
二、刑法第74條第1項第1款。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年7月12日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官陳明偉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。