裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第102號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第102號抗告人即受刑人 陳良知 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
1年3月16日裁定（101年度聲字第549號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原審法院確定判決所指工程進行期間自民國96年3月21日起係工程合約之起始日，至96年8月21日止係工程最終請款日，亦即96年8月21日是共同被告 張進發 等人另犯行使內容虛偽不實施工日報表，浮報領取工程款之犯罪行為之期日，非可以此概論抗告人(即受刑人，下稱受刑人)竊盜部份之犯行期日。依是項工程施工進度，是以達100%海測數據為竣工，而後，該工程所有施工人員及現場機具均須撤離，施工場地回復原狀，始得進行最後之審查、驗收及請款，衡觀該案起訴書第11頁第8行至第13行，是項工程是於96年6月23、25日達100%海測數據(即已竣工)，且通過審查驗收，是於該日(即96年6月25日)全部施工人員及機具皆已撤離，實無法再為竊取海砂之犯罪行為，故受刑人所為竊盜部份之犯罪行為終止日為96年6月25日至明，自應符合數罪併罰「裁判確定前犯數罪」之要件，而得與受刑人所犯槍砲案件，聲請定其應執行刑。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官否准受刑人定應執行刑之聲請，顯有執行指揮不當之情事，原審法院不查，駁回受刑人之異議，殊難令受刑人甘服，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。
二、受刑人向原審法院聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳良知（下稱受刑人）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上更㈠字第88號判處有期徒刑5年2月，並於民國96年8月3日確定（下稱Ａ案）；又因犯竊盜案件，經原審法院以97年度訴字第848號、第1905號判處有期徒刑8月確定（下稱Ｂ案）；今受刑人上開各罪依刑法之規定應可定應執行刑，受刑人亦遞狀臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）請求定刑，然高雄地檢署竟以受刑人上開所犯Ｂ案之犯罪時間係自96年3月1日起至96年8月21日止，係在Ａ案判決確定日即96年8月3日後所犯等為由（以犯罪行為終了日計算），否准受刑人上開定執行刑之聲請；惟受刑人上開Ｂ案之犯罪終了日係在96年6月25日，亦即其所涉及96年疏浚養灘工程之竣工日，並非如原Ｂ案判決書所載之96年3月1日起至96年8月21日止，高雄地檢署檢察官未予詳查，逕以受刑人所請於法不合、礙難准許等為由，駁回受刑人之定刑聲請，故高雄地檢署檢察官之上開執行指揮顯有不當，爰聲明異議，請求對高雄地檢署檢察官之不當執行指揮予以適當之裁定云云。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判例參照）。本件受刑人既就高雄地檢署以100年執嵐字第15035號執行指揮書執行其所涉竊盜案件之部分聲明異議，則聲明異議人向宣示其主刑、從刑（原審法院97年度訴字第848、1905號）之裁判法院即原審法院聲明異議，核屬適法，先予敘明。
四、經查：㈠受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法
院臺中分院以96年度上更㈠字第88號判處有期徒刑5年2月，並於96年8月3日確定（即Ａ案），又因犯竊盜案件，經原審法院以97年度訴字第848號、第1905號判處有期徒刑8月，於100年11月1日確定（即Ｂ案），高雄地檢署檢察官遂以96年執助崙字第1510號、100年執嵐字第15035號執行指揮書接續執行受刑人前揭有期徒刑部分之事實，有上揭案號之刑事判決書、高雄地檢署檢察官96年執助崙字第1510號、100年執嵐字第15035號執行指揮書（甲）在卷可按，此部分事實，堪以認定。
㈡按刑法第53條所規定數罪併罰定其應執行刑之規定，係指2
裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言。若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定（最高法院87年度台非字第252號裁判意旨可資參照）。本件受刑人所犯Ａ案，係於96年8月3日確定等情，已如前述，而受刑人所犯Ｂ案之犯罪時間係自96年3月1日起至96年8月21日止，有原審法院97年度訴字第848號、第1905號判決書在卷 可佐 （參該判決書第8頁第8行），故本件受刑人所犯Ｂ案犯罪行為終了之日（96年8月21日），係在其所犯Ａ案判決確定之後，自不合數罪併罰得合併定其應執行刑之要件，已甚明確。從而，高雄地檢署檢察官據此否准受刑人Ａ、Ｂ二案定執行刑之聲請，而將受刑人Ａ、Ｂ二案接續執行，尚難認其執行指揮有何不當之處。
㈢受刑人固辯稱：其所犯Ｂ案之犯罪時間係在96年6月25日工
程竣工之期日云云。惟按有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第307條定有明文。本院細譯受刑人所犯Ｂ案之原判決書事實欄二、㈡記載：「96年疏浚養灘工程進行期間（即自96年3月21日起至96年8月21日止），張進發復另行起意，而 吳勇慶 、受刑人陳良知（當時亦負責看顧『土頭』）、 謝順昇 、 鄭明安 及亦具有相同竊盜犯意聯絡而受鄭明安、謝順昇指揮調度之數名真實姓名年籍不詳成年司機，均亦另行起意，並各別與張進發間具有相同之竊盜犯意聯絡，仍依循以上相同之運作模式及方法，接續多次竊取『土頭』區內之海砂...」等語，可知Ｂ案之原判決已明確記載本件受刑人與其他共犯之犯罪時間係在「96年疏浚養灘工程」進行期間，即自96年3月21日起至96年8月21日止，並未認定受刑人之犯罪時間點係如其所稱之96年6月25日，且共同正犯在犯意聯絡範圍內，本應就全部發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），今受刑人既與同案共犯張進發等人基於共同竊盜之犯意，在「96年疏浚養灘工程」期間多次接續竊取『土頭』區內之海砂，受刑人自應就在該段期間共犯行竊之全部發生結果負責。從而，高雄地檢署檢察官據原判決書事實欄之記載，認定受刑人所犯Ｂ案之犯罪時間自96年3月21日起至96年8月21日止，亦難謂其執行指揮有何不當。受刑人上開所辯，已涉及原審法院確定判決認定事實之實體問題，受刑人於原審法院審理中並未以此為辯，且其對於原審法院確定判決所認定竊盜犯行之犯罪時間亦未爭執並提出上訴，則其竊盜犯行之犯罪時間自應以原審法院確定判決事實欄所認定之時間為準。原審法院及本院受理本件受刑人聲請定執行刑之聲明異議案件，僅能就形式上審查檢察官否准受刑人聲請定執行刑是否合法，並無權異於原審法院確定判決而另行認定受刑人竊盜犯行之犯罪時間。故受刑人前開所辯，本院尚難酌採。
㈣受刑人又辯稱：原判決書第46頁㈢之部分已記載受刑人與其
他共犯無任何共犯關係，故其犯罪時間應認定為其竣工之期日即96年6月25日云云。然本院觀諸原判決書第46頁㈢部分之記載，係認定受刑人就「95年疏浚養灘工程」竊取海砂、行使內容虛偽不實施工日報表、浮報領取工程款部分，以及認定受刑人在「96年疏浚養灘工程」行使內容虛偽不實施工日報表、浮報領取工程款部分，與其他共犯無共犯關係，並非指受刑人就「96年疏浚養灘工程」與張進發等人共同竊取海砂有罪部分，與其他共犯無共犯關係，此觀之該案判決主文係記載「陳良知共同犯竊盜罪（96年疏浚養灘工程部分），處..」等語，以及同前所述事實欄二、㈡之記載可明，故受刑人上開所辯，亦與實情不符，難以採信。
五、綜上所述，本件高雄地檢署檢察官所核發之100年執嵐字第15035號執行指揮書，於法有據，並無違誤。受刑人指摘檢察官之前揭指揮執行違法且不當，並無理由。原裁定因而駁回受刑人之聲明異議，於法尚無不合。受刑人仍執前詞，指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年4月10日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年4月10日
書記官王秋淑