臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第376號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第376號刑事判決

裁判日期：民國108年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第375號
108年度上易字第376號上訴人即被告 吳宗南 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1010、1718號中華民國108年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1496、2524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年2月3日釋放出所。甲○○於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠於107年1月21日19時57分回溯之96小時內某時，在不詳地點
施用甲基安非他命1次。嗣因其為應受尿液採驗人員，經警於107年1月21日19時57分為其採尿送驗後，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。
㈡於107年3月2日16時37分回溯之96小時內某時，在不詳地點
施用甲基安非他命1次。嗣因涉犯他案，經警通知到場說明，並於107年3月2日16時37分經其同意採尿送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官暨高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署命令移轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按一人犯數罪為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；刑事訴訟法第7條第1項、第6條第1項分別定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度易字第1010、1718號判決而提起上訴，繫屬於本院，茲因上開二案被告被訴犯罪事實，為一人犯數罪之相牽連案件，為訴訟經濟並兼顧被告利益，爰合併審理。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第44-45頁、第63頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於前揭時地兩度經警採尿送驗後，其尿液均
呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認涉有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：事實一㈠、㈡部分可能均係因感冒服用診所開立藥物或成藥造成尿液呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應；事實㈠部分亦可能係其自行服用提神藥或壯陽藥導致尿液呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，其並未施用第二級毒品甲基安非他命；事實一㈡部分因湖內分局警員採尿過程不合法，且送驗的尿不是其所彌封，這部分亦不應判有罪等語。
㈡經查，被告於107年1月21日19時57分、107年3月2日16時37
分兩度經警為其採尿送驗後，結果皆呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，業有長榮大學107年3月8日檢驗分析報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集紀錄各1份、台灣檢驗科技股份有限公司107年3月20日濫用藥物檢驗報告（見南市警二偵字第1070199313號卷【下稱警一卷】第7、9頁）、高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表、尿液採驗同意書各件在卷（見高市警湖分偵字第10770584500號卷【下稱警二卷】第7、8、10-12頁），此部分事實應堪認定。又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函文可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時，是足認被告確曾於107年1月21日19時57分前回溯96小時內之某時、107年3月2日16時37分前回溯96小時內之某時，兩度施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈢被告辯稱：事實一㈠、㈡部分，其尿液呈現第二級毒品甲基
安非他命之陽性反應，均係服用診所所開立之藥物或成藥所致云云。惟經原審將被告提出其所服用藥物函請法務部法醫研究所鑑定，認被告所提出之藥物，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀(GC/MS)檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，此有該所108年2月1日法醫毒字第10800004
210號函在卷可參（見原審1718號卷第69頁）；另被告所稱其就診之大河馬診所於108年1月25日函復原審雖稱：被告於107年2月25日曾至大河馬診所就醫，且經醫師開立之藥物「Seudorin」在服用後，其尿液會產生第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見原審1010號卷第139頁）。惟原審另函請衛生福利部食品藥物管理署就服用藥物「Seudorin」之尿液是否會呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應一節說明，經該署函復稱：「甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分」、「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件大河馬診所藥品明細所示『Seudorin』主成分含有Pseudoephedr
ineHCL，經人體施用後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應」，此有該署108年2月20日FDA管字第1080004612號函1份附卷可參（見原審1010號卷第157頁）。是倘被告服用藥物「Seudorin」後，其尿液經以氣相/液相層析質譜法進行檢測，當不至於發生安非他命及甲基安非他命陽性反應。而被告兩度經警採尿後，送由長榮大學及台灣檢驗科技股份有限公司進行檢測，該二單位均是先以免疫分析法進行初步檢驗，復以氣相層析/質譜儀法進行確認，此有前述長榮大學檢驗分析報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷。因此，縱認被告曾服用藥物「Seudorin」，其尿液亦無因此產生安非他命及甲基安非他命陽性反應之可能，是被告辯稱：係因服用診所開立藥物或成藥導致其尿液呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，並未施用第二級毒品甲基安非他命云云，當無可採。
㈣被告另辯稱事實一㈠部分亦可能係其自行服用提神藥或壯陽
藥導致尿液呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應云云，惟查，被告於本院準備程序時提出其手機，經本院當庭勘驗其手機只見有一女子之LINE但無任何對話，有該勘驗筆錄可稽（見本院卷第42頁）；嗣被告固於本院審理期日時提出LINE之對話記載：「2018年9月跟我訂購的唷」、「去年1月5月9月都訂購過唷」等內容（見本院卷第79頁），然本院審酌被告於警詢乃係表示可能是因為持續服用感冒藥才會有安非他命陽性反應（見警一卷第4頁），或表示有吃醫生開立的感冒藥，有吃普拿疼成藥習慣（見警一卷第4頁）等語，均未曾提及自行服用提神藥或壯陽藥之情，是此部分辯詞應係臨訟卸責之詞，要難採憑。
㈤被告復辯稱事實一㈡部分因湖內分局警員採尿過程不合法，
且送驗的尿不是其所彌封，這部分亦不應判有罪云云，惟查，證人即查獲事實一㈡部分之警員乙○○於本院結證稱：我會對被告採尿，是因為被告在訊問竊盜案的過程中，我覺得被告的言詞說法反覆，不合乎常理，我再看他的素行，他有毒品的素行，之後就經他的同意對他採尿，如果他有施用毒品，那可以佐證他在做竊盜案筆錄時的供述不一是正常的，如果他有施用毒品的話，只是為了佐證這一點而已；我有事先經過被告的同意後，讓他簽同意書之後再採尿，本件沒有做初驗，因為重點是竊盜案，他同意採尿後，就先把尿液送驗，確認之後再處理，如果沒有反應，那我們分局就直接簽結了；我跟他要求要做驗尿時，他的反應很正常。被告沒有說「你沒有權利對我採尿」沒有拒絕。當然他有同意，我才能採。我沒有跟被告說要對他採尿的法律依據為何，被告尿尿時我站在他後面，尿完我當他的面封緘，我有跟被告說如果他不驗尿，要報請檢察官開強制驗尿單，因為我有權力這樣做，但准不准要看檢察官等語（見本院卷第65-69頁），經核證人乙○○上開證言與被告在卷附之尿液採驗同意書上記載：「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」處親簽姓名，並按指印等情相符，且被告送驗的尿亦係警員在其面前當場封緘。因此，被告辯稱事實一㈡部分採尿過程不合法，且送驗的尿不是其所彌封，這部分亦不應判有罪云云，亦無可採。
㈥按犯毒品危害防制條例第10條之罪者。檢察官應聲請法院裁
定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條定有明文。查被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原審法院以105年度毒聲字第257號刑事裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年2月3日釋放出所等情，業有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，此部份事實應堪認定。從而，被告於觀察勒戒處分執行完畢5年內，再行施用毒品，自應依法訴追。
㈦綜此，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪（2罪）。被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品甲基安非他命低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審審理結果，認被告罪行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項之規定，並審酌被告犯罪動機、手段、為圖一己感官上之享受而施用毒品，此係對自身健康之戕害，危害社會非鉅、犯罪後於偵查及審判中否認犯行之態度，並斟酌被告品行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就二次施用第二級毒品罪，各量處有期徒刑6月，並定應執行刑有期徒刑10月，以及諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑及所定之執行刑，亦屬妥適。被告上訴意旨，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施胤弘、吳協展提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳金虎法官林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡孟芬中華民國108年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。