裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第100號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第100號上訴人甲○○○訴訟代理人 陳淑真 律師被上訴人乙○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 俞清松 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年12月25日臺灣士林地方法院98年度重訴字第242號第一審判決提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第2項、3項之訴，及該部分假執行之聲請，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○應再給付上訴人新台幣壹仟貳佰捌拾貳萬伍仟元，及自民國86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以陸元計算之違約金。被上訴人乙○○並應就上述被上訴人丙○○給付本金及違約金部分，與被上訴人丙○○負連帶給付責任。
被上訴人乙○○除前項給付外，就原判決主文第二項所命新台幣肆仟零壹拾柒萬伍仟元，及其中新台幣貳拾萬元自民國86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以陸元計算之違約金給付，應負連帶給付責任。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項命被上訴人給付部分，於上訴人依序以新台幣肆佰貳拾捌萬元、壹仟叁佰肆拾萬元為被上訴人丙○○、乙○○（第二項）乙○○（第三項）預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前分別以新台幣壹仟貳佰捌拾貳萬伍仟元、肆仟零壹拾柒萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人2人為父子關係，被上訴人為支應選舉費用及購置土地，於民國80年間起，經由訴外人 潘英穗 之介紹陸續向伊借款周轉，伊陸續貸給被上訴人【匯款情形詳如原判決附表一所示（下稱附表一），伊以匯款方式交付總計新台幣（下同）1億1014萬1600元予被上訴人或訴外人 林秀芬 即潘英穗之妻，其中匯款予林秀芬之如附表一編號1至15之金額再由林秀芬轉交予被上訴人】，被上訴人尚未清償完畢，於84年11月20日又欲向伊借款，伊為確保前揭借款之清償，遂於同日邀同訴外人丁○○與被上訴人乙○○簽訂抵押權設定借款契約書（下稱系爭借款契約），約定借款1億元，且特別於該契約書上加註「實際支付或償還情形：本案實際債務，概依債務人及連帶保證人丙○○名義開具期票交予債權人之票額為準，並於債權人兌現全部期票時，債權人應塗銷本抵押權登記。」並由被上訴人丙○○擔任連帶保證人，復由被上訴人乙○○以其所有如原判決附表二（下稱附表二）所示之不動產，設定存續期限自84年11月20日起至85年7月19日止、債務清償日期為85年7月19日，擔保權利總金額為本金1億2000萬元、每逾1日按每萬元30元計算違約金之最高限額抵押權予上訴人及丁○○，上訴人及丁○○債權額比例各2分之1。自80年間陸續借貸之款項，於伊匯款後，乙○○及丙○○並陸續簽發票據包括如原判決附表三、四（下稱附表三、四）之票據交給上訴人收執，支票、本票到期，被上訴人表明無力償還時則延票、換票，除附表一編號1至9及編號10之210萬1000元，總計4186萬7600元已陸續清償外，其餘6827萬4000元即上訴人目前持有之本票、支票均未清償，附表三、四之票據屆期經提示，均不獲付款，爰依票據關係及消費借貸之法律關係，求為命：被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人6,501萬6,000元及自86年7月1日起至清償日止按每日每萬元以30元計算之違約金。被上訴人丙○○應給付上訴325萬8,000元及自86年7月1日起至清償日止按每日每萬元以30元計算之違約金之判決。（原審判命被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人100萬元，及自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金。被上訴人丙○○應給付上訴人4017萬5000元，及其中20萬元部分自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金；而駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴即上訴人就原審駁回其對丙○○請求3997萬5000元以每日每萬元以6元計付違約金部分未據聲明不服，被上訴人乙○○、丙○○就其敗訴部分均未據聲明不服），上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○應再給付上訴人2709萬9000元，及自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以30元計算之違約金。被上訴人乙○○並應就上述被上訴人丙○○給付部分其中2384萬1000元本金及違約金，與被上訴人丙○○負連帶給付責任。㈢被上訴人乙○○除前項給付外，就原判決主文第二項之4017萬5000元，及自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金，應負連帶給付責任。㈣原判決第
一、二項違約金部分（自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金），請求改判按每日每萬元以30元計算。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭借款契約明載「借用期限：自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月」，最高限額抵押權設定契約書亦明載「權利存續期限自84年11月20日起至85年7月19日止」，「清償日期為85年7月19日」，而上訴人提出之借貸票據，除附表三編號1、2之支票發票日係在上開期間內者，其餘未在上開期間內開立之票據部分自不得依據系爭借款契約請求全額連帶清償。又系爭票據之請求權，皆因逾期未行使權利而罹於時效。且按消費借貸為要物契約，伊既否認上訴人曾交付借貸款項6827萬4000元於伊，而上訴人亦僅提出抵押權設定契約及票據為證，上訴人自應對曾交付款項之事實負舉證責任。再者，依上訴人所言其自83年7月21日起至83年12月5日止曾匯款9次予被上訴人丙○○，其匯款期間均非在系爭借款契約所定借用期間內，此僅為被上訴人丙○○與上訴人間之債權債務關係，被上訴人乙○○自無庸就此負擔保之責。抑且，系爭借款契約既已約定借用期間「自84年11月20日起至85年7月19日止」計8個月，則唯有符合借用期間之借貸債務始有系爭借款契約違約金條款之適用；準此僅附表一編號25、26之2筆總計120萬元匯款金額在該期間內，其餘匯款金額不得依該契約請求違約金。又系爭借款契約所約定之違約金為每逾1日按每萬元30元累進計罰，核算年利率高達109.5％，實屬暴利，且隱藏利息，應予以酌減。
另依系爭借款契約所約定之違約金，其性質為遲延利息，同屬定期給付之債權，上訴人請求逾5年部分之違約金，伊自得時效抗辯拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張被上訴人曾向其借款6,827萬4,000元未據清償之事實，有其提出最高限額抵押權設定契約書、系爭借款契約書及附表三、四之票據、世華銀行匯出匯款回條26紙為證（原審卷第10-15頁、第52-53頁、第54-62頁、第85-97頁），被上訴人對其形式真正固不爭執，惟以前詞置辯。首查系爭借款契約書係由上訴人、丁○○與被上訴人乙○○（由連帶保證人丙○○代理）簽訂，約定借款1億元，「借用期限：自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月」，「利息及遲延利息：無」，「違約金為每逾1日按每萬元30元累進計罰」，特別加註「實際支付或償還情形：本案實際債務，概依債務人及連帶保證人丙○○名義開具期票交予債權人之票額為準，並於債權人兌現全部期票時，債權人應塗銷本抵押權登記。」（原審卷第52-53頁），並經證人丁○○證述：「（法官問：資金借給被上訴人二人之過程如何？）因未設定之前上訴人與被上訴人二人平常有資金借貸往來，有支票換票等金錢往來，之前我不認識被上訴人二人，上訴人在此之前（84年）與被上訴人已有借貸關係，之後上訴人有跟我說她有借被上訴人4、5千萬元，但被上訴人說要一億，才要辦理抵押設定，上訴人甲○○○當時沒有那麼多錢，我說我有錢可以借他。本來84年前就已經借4、5千萬元延續下來一億元，才要讓我們設定（上訴人與我各二分之一），84年之前都沒有設定，以上訴人立場來說，大約還差4、5千萬元，所以上訴人來找我，我與上訴人是每人二分之一。為何會約定8個月，是因為當時正在選舉，被上訴人說若此期間內選上了就有錢還。借錢是在選舉期間內，但借錢目的及做何用途我不清楚，所以就設8個月期間（選舉期間）的約定。我的資金直接匯入被上訴人乙○○的帳戶內，沒有透過第三人，本來說簽約後一個星期才要匯錢，但上訴人當天簽下午就說要錢，要我就我的部分就先匯過去，簽約當天84年11月20日 楊陳金鑾 幫我代墊1800萬元，隔天也匯了600萬元。我也於當天84年11月20日匯了2500萬元。因為本來錢是簽約後一個星期才要匯給被上訴人，但被上訴人很急，上訴人 楊陳金蓮 才會幫我匯2400萬元。（法官問：上訴人幫你匯的2400萬元債權在你名下？）是的，之後被上訴人還了300萬元，所以我對被上訴人的債權4600萬元，後來開了一張支票，就是另案4600萬元的標的金額。（被上訴人訴訟代理人問：請詢問證人85年7月19日有無換票？）我的票沒有還他，我的支票有再延二個月。上訴人的部分有無換票或是改期我不知道。」（見本院卷第55-58頁背面），足見上訴人在簽訂系爭借款契約書之前與被上訴人已有借貸關係即借款4、5千萬元，之後被上訴人擬再借4、5千萬元湊足一億，始願辦理抵押權設定，上訴人乃與證人丁○○共同簽訂系爭借款契約，連同84年前已經出借4、5千萬元合計一億元，上訴人與證人丁○○內部雖約定各二分之一，但外部關係則以依債務人乙○○及連帶保證人丙○○名義開具期票交予債權人之票額為準。又證人丁○○債權4600萬元，被上訴人曾開立一張支票交其收執，並經丁○○於原法院另案起訴請求4600萬元在案（原法院98年度重訴字第241號），而上訴人執有附表四編號第9之票據金額確為5400萬元，合計恰為一億元（原審卷第57頁），被上訴人原審亦辯稱：「原告所提的票據明細表有三張都是在86年4月30日以後簽發（按即附表四編號第7、8、9號），86年的票從匯款明細表裡面都沒有看到，所以兩造之間沒有（此二字應屬贅字）在86年的時候根本沒有資金往來。
原告在另案作證的時候也有說5,400的票是為了換回舊票才簽發的，所以原告不能拿換票之前的票據來請求。」（原審卷第174頁背面），顯見被上訴人亦自認86年4月30日乙○○所簽86年6月20日票面金額為5400萬元之本票為嗣後86年4月30日換票時所簽立無訛。則5400萬元票面金額應屬兩造結算金額無疑。被上訴人辯稱；上訴人自83年7月21日起至83年12月5日止曾匯款9次予被上訴人丙○○，其匯款期間均非在系爭借款契約所定借用期間內，除附表一編號25匯款100萬元於乙○○帳戶，餘均為丙○○帳戶，此僅為被上訴人丙○○與上訴人間之債權債務關係，被上訴人乙○○自無庸就此負責云云，殊非可採。
四、上訴人主張被上訴人自80年間起，經由案外人潘英穗介紹陸續向其借款周轉，上訴人遂以匯款方式交付如附表一所示總計1億1,014萬1,600元與被上訴人及案外人林秀芬，其中如附表一編號1至15之匯款金額係由林秀芬轉交予被上訴人，被上訴人除清償附表一編號1至9及編號10之210萬1000元，總計4,186萬7,600元外，尚積欠上訴人6,827萬4,000元等情；業據提出世華銀行匯出匯款回條26紙（如附表一編號1至26）為證（原審卷第85-97頁），且經原審調閱林秀芬所有之臺北富邦商業銀行信義分行帳號000000000000帳戶存取款往來對帳單明細資料為憑（原審卷第124-143頁），上訴人曾匯款如附表一編號1至15之金額予林秀芬雖非無稽；然被上訴人否認曾由林秀芬處收受上訴人所匯之前開金額，原審雖曾傳訊證人潘英穗、林秀芬然未據其到庭作證；而上訴人亦無其他證據足以證明各該金額確已由林秀芬交付予被上訴人，固難僅憑臺北富邦商業銀行信義分行函附林秀芬帳戶往來對帳單明細資料帳戶，為上訴人有利認定。然被上訴人對上訴人曾於附表一編號16至26期間，由世華銀行匯出匯款如該表編號16至26所示之金額與被上訴人丙○○及乙○○之事實，並不爭執，且亦不否認為借貸關係（見原審卷第118頁），僅抗辯除120萬元（該表編號25、26）外，均與抵押權設定借款契約無關，不能請求被上訴人乙○○連帶給付及違約金云云（其詳下論），則上訴人至少曾於附表一編號16至26期間匯款4117萬5000元於被上訴人之事實亦無庸疑。何能謂無交付借貸款項？且上訴人持有被上訴人所簽發之附表三、四之票據，被上訴人為不爭執，被上訴人雖辯稱：附表三、四之票據除附表三編號2、3及附表四編號7、8、9，餘12紙均係利息票據（見原審卷第117頁背面，其詳另論），然若未交付借款，被上訴人豈可能陸續簽發多紙利息票據？上訴人乙○○嗣後86年4月30日換票時，焉可能再簽發於86年6月20日到期票面金額為5400萬元之本票交被上訴人收執？是兩造就系爭借款契約之借貸金額確為5400萬元，洵堪認定。
五、上訴人雖否認附表三、四之票據為利息票據，然被上訴人原審辯稱：「原告（即上訴人）是依據抵押權借貸契約書，裡面約明是沒有利息，原告在本件請求也沒有利息，在這種情況下沒有利息的借貸簽出來的票應該是一筆對一筆，怎麼會借出來的匯款與票據是不相符的，那一筆還掉（清償）應該很清楚，而且票據有些是利息票所以原告主張顯不實在」等語。（見原審卷第174頁背面），可知若依系爭借貸契約書面約定並無利息，但據證人丁○○證述：「（法官問：此借貸關係當時有無約定利息或是違約金？）當時約定8個月就要還，等還本金的時後再一起算，被上訴人說目前急需錢，利息部份等到還本金時在一起算，因被上訴人丙○○，當時是立法委員，我們想他是立法委員，且見面時都九十度鞠躬，很客氣的樣子，所以也沒有約定利息。當時約定短期間僅是8個月，但若選上有錢就馬上會還，不是一定要等到8個月。是說選上會還錢，不會超過8個月，雖然依據書面是沒有約定利息，但原意是利息還是要算，還是要付利息的，但沒有約定利率，只是還錢時連利息一起還，違約金是有講的。（法官問：8個月內若馬上還就不用利息？）還是要算利息，是說會補貼給我。利息如何計算沒有講，但違約的話是自8個月後起算。依據書面來看是8個月內還錢沒有利息，但原意是說8個月內還錢會多少補貼我們利息，是道義上的一種給予等語。（見本院卷第56-57頁背面）可知系爭借貸契約書雖未於書面約定利息，但並非全無利息；再參酌附表三、四之票據除附表四編號7、9號餘15紙，外觀上均係27萬元36萬元、91萬8000元、14萬4000元、18萬元之固定金額，且係按月給付之，或每2月給付之（見原審卷第121頁被上訴人答辯狀㈢附表），顯有定期給付之性質；且各該票據（除附表三編號2、3外）之到期日或支票發票日均將原日期之「年」由「85」改為「86」年，顯可見均已延展票期一年（原審卷第54-62頁）；附表三編號3號支票發票日雖為85年7月31日，然對照附表三編號1號支票於85年6月6日已退票，有退票單可稽（原審卷第62頁），衡諸常情上訴人無可能於退票後仍收受85年7月31日簽發之支票，是該支票當係於85年6月6日前已交付上訴人者，具見附表三、四之票據除附表四編號9號外餘16紙均係於系爭借貸契約期間所簽發之票據，且均係利息票據無訛。均非在系爭借款契約之借貸範圍5400萬元內。次按本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發或背書之本票，即得證明其所主張之原因關係存在。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號、91年度台簡抗字第46號意旨參照）。上訴人執有附表四編號8號本票面額826萬2000元，係簽發於86年4月30日即系爭借款契約之借用期限外，依前所述兩造於86年4月30日曾因結算而簽發系爭借款契約之借貸金額5400萬元之本票，被上訴人亦否認兩造在86年間有任何資金往來。
顯係86年4月30日因結算舊欠而簽發。上訴人既未就此本票金額另成立消費借貸關係存在負舉證之責，亦未就此本票金額已交付消費借貸款之事實，舉證以實其說。尚難認兩造有就此本票金額另成立消費借貸關係存在。尤難謂屬系爭借款契約之借貸範圍5400萬元內之本金債務。
六、按請求權，因15年間不行使而消滅；又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。次按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用，最高法院98年台上字第911號判決要旨參照。查兩造間所約定違約金計算之方式為「每逾1日按每萬元30元累進計罰」，違約金係於債務人給付遲延時時，方得請求，非定期給付之債權，自應適用15年時效，是被上訴人抗辯時效應以5年計算，尚非有據。惟本件上訴人請求僅5400萬元方屬系爭借貸契約範圍，如上所述，是上訴人請求被上訴人於此範圍計付自86年6月21日起至清償日止之違約金，自屬有據。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字第19號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院48年度台上字第807號判例參照）。本件依系爭借貸契約書所載之約定違約金，為每萬元每日30元，違約金約定高達約年利率109％，顯然違約金之約定過高，本院斟酌被上訴人借款時已由被上訴人乙○○提供如附表二所示不動產設定抵押擔保，上訴人債權已獲相當之擔保，且被上訴人借款期日為84、85、86年間，當時銀行間基本放款年利率約為7.25至7.025之間，此為眾所周知，當時利率至今之銀行利率下滑及民間貸款利率之變化等一切情狀；及上訴人自84、85年間起已逾13、14年始行使權利，造成被上訴人需擔負沈重之違約金等一切情狀，認按每日每萬元以6元計算之違約金，較為適當。逾此範圍，尚非正當。
七、按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使因時效而消滅」，票據法第22條第1項定有明文。本件上訴人所執由被上訴人簽發如附表三、四各紙票據之票款請求權，其支票之發票日均為85、86年間，本票之到期日皆係86年間，距上訴人提起本件訴訟之日即98年5月21日已經過12、13年，顯然附表三、四各紙票據之票款請求權均已罹於時效，被上訴人抗辯：上訴人票據權利之請求權均已罹於消滅時效，被上訴人得依民法第144條第1項得拒絕給付乙節，即非無據。
八、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係（丙○○為連帶保證人法律關係），請求被上訴人連帶給付5400萬元，及自自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅判命：被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人100萬元，及自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金。被上訴人丙○○應給付上訴人4017萬5000元，及其中20萬元部分自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金，自嫌未洽。上開應准許5400萬元部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於逾上開應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分（即於連帶給付5400萬元範圍內除已確定部分，超過原審所命：被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人100萬元，及自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金。計算式：00000000-0000000-00000000＝00000000。至原審命：被上訴人丙○○應給付上訴人4017萬5000元，及其中20萬元部分自86年6月21日起至清償日止，按每日每萬元以6元計算之違約金部分。
因上訴人就原審駁回其對丙○○請求3997萬5000元按每日每萬元以6元計付違約金部分，並未聲明不服，此部分自無從再命連帶給付），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年7月27日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月27日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。