最高法院95年度台上字第6271號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6271號刑事判決

裁判日期：民國95年11月16日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二七一號上訴人甲○○選任辯護人 劉祥墩 律師
謝采薇 律師 方裕元 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二六六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查，如尚未明瞭者，仍與未經調查無異，若遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。查上訴人否認有本件犯行，辯稱：伊當日是與其友人黃○龍去饒河街吃宵夜，吃完宵夜後走到河堤外道路碰到黃○龍哥哥黃○蒼就跟他聊天，黃○蒼還有跟他的朋友，大約三、四個人，其中有一位女性，聊天時有遇到警察臨檢，警察先問渠等是否來打架，渠等回答不是，警察告訴渠等附近有人在聚集要趕快離開，渠等就離開云云，原判決認不可採，固已在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。但上訴意旨略以上訴人自警詢起即一再堅稱：當時是與黃建龍前去饒河街內吃宵夜，吃完宵夜後走到河堤外，碰到黃○蒼還有他的朋友，大約三、四人一起聊天，聊天時有遇到警察臨檢不可能去現場，且伊不認識萬○祺，怎會跟他一起等語，即共同被告萬○祺、白○乾、林○德、吳○政、陳○韋、賴○松、周○加、高○陽等人之供述，均未提及上訴人有參與打架或在場。而證人黃○蒼、楊○緯在原審亦均證稱：上訴人同時被臨檢等語（民國九十一年十二月五日筆錄）、證人黃○蕙於八十八年四月二十六日警詢時，亦曾提出其由台北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）所取得當晚警察臨檢時，警察所記下包括上訴人在內等五人之資料，提供本案員警偵辦（見該日警詢筆錄），而當警察臨檢上訴人等人之同時，從時間點來看，在萬○祺等人要押走丁○維時，上訴人根本不可能出現在夜市裡面，此觀當時其他接受臨檢之賴○松、黃○蒼、楊○緯、劉○勵等人均未於案發現場實施犯行自可證明云云，雖不可盡信，但證人黃○蕙於八十八年四月二十六日警詢時所供，曾提出其由松山分局所取得當晚警察臨檢時，警察所記下包括上訴人在內等五人之資料，提供本案員警偵辦等情，如屬實在，則在時間上及與丁○維被毆打之地點觀察，客觀上上訴人是否可能參與毆打丁○維，即非無再行研求之餘地，因關係上訴人辯解及證人黃○蒼、楊○緯、高○緯之證言是否可信，以及被害人丁○維、證人黃○蕙於警詢及第一審不同之供述，究以何者為真之判斷，自有再加調查、審認之必要，遽行論斷，揆之首開說明，難謂適法，上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十三日
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