裁判字號：臺灣臺中地方法院102年重訴字第1439號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度重訴字第1439號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告賴國演選任辯護人洪瑞霙律師
王國泰律師被告 林晉宇 指定辯護人 林建平 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4086號），本院判決如下：
主文賴國演、林晉宇共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，各處有期徒刑貳年陸月，均併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、改造子彈捌顆、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
林晉宇又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月；扣案玻璃安非他命吸食器壹支沒收。
犯罪事實
一、林晉宇、賴國演均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣，賴國演因於民國97或98年5、6月間某日，在臺中市霧峰區澄清醫院附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 金聰 」之成年男子（已歿），以新臺幣（下同）1萬5千元價格，同時購買具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈11顆，而持有上開槍彈，此事復為林晉宇所知悉，賴國演、林晉宇竟基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，先於101年11月間某日，討論欲以2至3萬元間價格，販賣上開槍彈，後於102年1月26日21時許，林晉宇在臺中市○○路附近某網咖店內與 黃文祺 聊天時，黃文祺詢問林晉宇是否有槍彈可以賣其，林晉宇表示：如有需要槍枝可以找他，制式和改造手槍都有，隔幾天他會報價，報價是槍枝及子彈合起來的價錢等語，且與黃文祺互留行動電話號碼，而著手販賣槍彈事宜；同年2月1日黃文祺因竊盜案入監服刑，同年2月5日為警借提時供出上情，並於同日下午，以其持用之0000000000行動電話門號撥打林晉宇持用之0000000000行動電話門號聯繫購買槍枝及子彈事宜，林晉宇在電話中向黃文祺表示有現貨，價格見面再談，並約定翌日再聯絡，黃文祺依約於翌日即102年2月6日中午12時30分許，以上開相同門號聯絡林晉宇，林晉宇表示要拿1支改造手槍出售，價格3萬元，雙方約定同日14時許，在臺中市○○路與成功路口附近85度Ｃ咖啡店見面，林晉宇隨即撥打電話聯繫賴國演，要賴國演持上開手槍及子彈至林晉宇位於臺中市○○路○○○巷○號3樓之2住處，賴國演於同日14時許抵達林晉宇上開住處後，拿出上開槍彈再給林晉宇看過，兩人商議開價3萬元出售後，林晉宇即出門與黃文祺見面，復以所持用之0000000000行動電話門號聯絡黃文祺更改見面地點為上開85度Ｃ咖啡店對面之雙美旅館前。嗣於102年2月6日15時許，林晉宇出現在雙美旅館前時，即遭警方查獲，再經警帶同林晉宇至其上開住處內查獲賴國演，並扣得上開改造手槍1支、改造子彈11顆及林晉宇上開持用之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）。
二、又林晉宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月6日14時許，賴國演在上開林晉宇住處內等候槍彈交易時，無償提供微量第二級毒品甲基安非他命予賴國演施用1次（賴國演所涉施用第二級毒品犯行，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第540號為不起訴處分），嗣於上開時地林晉宇帶同警方返回其住處時而查悉上情，並扣得林晉宇所有供賴國演施用上開甲基安非他命之玻璃安非他命吸食器1支。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣政府警察局溪湖分局偵查後報告同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用下列各項供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示不爭執（見本院卷第68頁背面），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附內政部警政署刑事警察局102年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心102年3月5日（報告編號R00-0000-000）尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函文指示送請上開單位檢驗、鑑定，並載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
三、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決其餘所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告賴國演、林晉宇對於上開事實坦承不諱，互核供述相符（見警卷第8至11頁、偵卷第7頁背面至第8頁正面、第9頁正面至第11頁、第29至30頁【賴國演】警詢及偵訊筆錄；警卷第3至5頁、第6至7頁背面、偵卷第8頁背面至第9頁正面、第10頁正面至第11頁正面、第30至31頁【林晉宇】警詢及偵卷筆錄），並經證人黃文祺於警詢及偵訊時證述購買槍彈情節屬實（見警卷第12至15頁、第17至19頁、偵卷第21至22頁），復有證人黃文祺手機通聯紀錄相片2張（見警卷第16頁）、被告林晉宇、賴國演相片【經證人黃文祺指認】、執行搜索同意書、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○區○○路○○○巷○號3樓之2】、扣押物品目錄表、扣案槍枝及子彈相片3張、查獲相片10張、扣案手機相片4張（見警卷第20至34頁）、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（含照片10張，見警卷第35至37頁背面）、警員職務報告（見警卷第43頁正背面）、被告林晉宇所持用門號0000000000號行動電話於102年2/5-2/6、門號0000000000號行動電話於102年2/5-2/21、門號0000000000號行動電話於102年2/4-2/6之雙向通聯紀錄、證人黃文祺所持用門號0000000000號行動電話於102年2/5-2/6之雙向通聯紀錄、被告賴國演所持用門號0000000000行動電話於102年2/5-2/10之雙向通聯紀錄（見偵卷第76至87頁、第88至90頁背面、第99至104頁、第91至94頁、第95至98頁）附卷可稽；及改造手槍1支、改造子彈11顆、玻璃安非他命吸食器1支、行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑；而扣案槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±O.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局102年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書足參（含照片7張，見偵卷第35至36頁背面）；另該局以102年10月11日刑鑑字第0000000000號函再稱：案內槍枝槍管為分段組合方式，較一體成型之槍管密合度不佳，惟依本局實務經驗，認其仍可承受具殺傷力子彈之爆炸高壓，亦即裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，故認具殺傷力（附槍枝殺傷力鑑定說明）等語（見本院卷第50至52頁），益足佐證；又被告賴國演查獲時經警採集尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其並經本院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分等情，亦有被告賴國演之彰化縣警察局溪湖分局偵查隊檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心
102年3月5日（原始編號G056，報告編號R00-0000-000）尿液檢驗報告、法務部矯正署臺中戒治所102年3月15日中戒所衛字第0000000000號函檢附被告賴國演之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」暨「有無繼續施用毒品傾向證明書」、臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第540號不起訴處分書（見偵卷第72至73頁、第50至52頁、第74至75頁）足按。綜上所述，被告等任意性自白，核與事證相符，被告等上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之罪所保護者為社會法益，故行為人未經許可而同時販賣上開條項所列之槍砲彈藥刀械等違禁物之客體，其種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時販賣二不相同種類之客體（如同時販賣手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、96年度台上字第6136號判決意旨參照）。核被告賴國演、林晉宇就犯罪事實一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。其等持有槍枝及子彈之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等同時非法販賣子彈11顆未遂，僅成立單純一罪，而不以其所販賣未遂之子彈數量而成立數罪。又被告等以一行為同時非法販賣槍枝及子彈未遂而觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪處斷。又被告等有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等於
101年11月間某日即討論欲以2至3萬元價格販賣上開槍彈，被告林晉宇復於102年1月26日向證人黃文祺兜售而著手於販賣槍彈之犯行，核情被告等原已具有販賣槍彈之犯罪故意並已實行犯罪行為，最後因警方介入偵查並查獲之障礙事由以致未能遂行，為障礙未遂犯，均爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓。是核被告林晉宇就犯罪事實二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。其無償轉讓予賴國演施用之禁藥甲基安非他命之數量僅供施用1次，足認數量非多，且衡諸施用甲基安非他命之人，通常施用1次之劑量，當不致達淨重10公克，既無證據可資證明被告林晉宇轉讓禁藥甲基安非他命達淨重10公克，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地。又藥事法未有處罰單純持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。又被告林晉宇所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）爰審酌被告等販賣槍彈未遂犯行，對社會治安危害非輕，更可能助長暴力犯罪，及被告林晉宇無償轉讓甲基安非他命供他人施用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品與禁藥之氾濫，均值非難，惟被告等犯後均能坦承犯行，且販賣槍彈情節尚非重大，而被告林晉宇所為轉讓甲基安非他命之行為態樣，僅係應被告賴國演要求而同意其施用，情節尚輕，又被告賴國演曾因重利案件，經法院判處拘役20日，被告林晉宇則因公共危險案件，判處有期徒刑6月緩刑3年，毒品案件經觀察勒戒、強制戒治執行等前案素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2件附卷可稽，兼衡被告賴國演自陳高工畢業、現業水電貨運司機、經濟狀況不佳，被告林晉宇自陳高中肄業、現業粗工、經濟狀況勉持之智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又刑法第50條已於102年1月23日公布修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第五十一條規定定之」，被告林晉宇所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，係不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，所犯轉讓禁藥罪，則因受有期徒刑6月以下之宣告，為得易服社會勞動之罪，依現行刑法第50條第1項但書規定，乃不定其應執行之刑，併予敘明。
（四）扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈8顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。原具殺傷力而經鑑驗試射之子彈3顆，則因送驗試射後彈頭與彈殼分離，已不具殺傷力，不再屬於違禁物，爰不予沒收。又扣案行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），經被告林晉宇供稱係其所有並供本案販賣槍彈時與買家黃文祺聯絡之用（見警卷第4頁正面、偵卷第30頁背面），並有上開雙向通聯紀錄足憑；扣案玻璃安非他命吸食器1支，係被告林晉宇所有供轉讓甲基安非他命予被告賴國演施用，業據被告賴國演供述在卷（見偵卷第7頁背面、第8頁正面），均爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至於另扣案之行動電話2支（搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），雖依序係被告賴國演、林晉宇所持用，然均非其等與槍彈買家黃文祺聯絡之用，尚難認係本案犯罪相關之物；又未扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），僅係證人黃文祺協助警方約出被告林晉宇後雙方更改見面地點時使用之聯絡工具，而被告林晉宇自陳該行動電話已不見等語（見偵卷第30頁背面），沒收自有執行上之困難，且該等物品均非違禁物，均不予宣告沒收，再予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項、第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第25條第2項、第42條第3項前段、第50第1項但書、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第十二庭審判長法官黃綵君
法官簡璽容法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳慕先中華民國102年12月27日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。