臺灣臺北地方法院100年度訴字第104號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第104號刑事判決

裁判日期：民國100年05月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第104號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告邱學良選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27110號）及移送併辦（100年度偵字第4016號），本院判決如下：
主文邱學良持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重伍佰零貳點捌伍捌零公克）及包裝 上開愷 他命之包裝袋壹個，均沒收。
事實
一、邱學良前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1172號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於民國95年11月29日易科罰金執行完畢，詎其猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟為供自己施用，於99年10月21日凌晨3、4時許，在位於臺北市○○○路上之CEO酒店內，向綽號「 阿偉 」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）6萬元購入愷他命1包而持有之，並放置於其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內。嗣於同日上午6時30分許，其不知情之友人 張閔傑 （業經檢察官為不起訴處分）駕駛前開車輛行經臺北市○○區○○○路○○○號前，經警攔檢查獲，並扣得上開愷他命1包（原淨重508.3680公克，取樣5.5100公克，餘重502.8580公克，純度為88.1%，純質淨重約447.8722公克），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定告者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告邱學良及其選任辯護人於本院準備程序及審判程序中，對於本院所引用之供述及非供述證據之證據能力，除證人張閔傑於警詢及偵查中所為之證述外，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議。經審酌本院所引用之供述及非供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
(二)茲就被告之選任辯護人爭執證人張閔傑於警詢及偵查中所為證述之證據能力部分分述如下：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序所設之傳聞法則例外規定。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。是以，所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。故應就偵查或調查筆錄之製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照。
2.證人張閔傑於警詢及偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上本不具證據能力。經核證人張閔傑於警詢中所為之陳述，與之嗣於本院審理時經傳喚到庭就犯罪事實存否進行交互詰問之證述內容，並無不符，揆諸前揭刑事訴訟法規定及說明，證人張閔傑於警詢中所為之陳述，不具證據能力，應予以排除。至證人張閔傑於偵查中所為之陳述，則係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，具結而為之任意陳述，核證人張閔傑偵查筆錄之製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。且證人張閔傑業經本院於審理時以證人身分傳喚到庭作證，經諭知具結義務及偽證處罰，並命具結後，進行交互詰問，復經本院提示證人張閔傑之偵查筆錄並告以要旨在案，已足保障被告之對質詰問權。揆諸前揭規定與說明，證人張閔傑於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於檢察官訊問及本院審理時坦承不諱，核與證人張閔傑之證述情節大致相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心99年12月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見99年度偵字第24467號卷第44至45頁）及扣案含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶1袋（原淨重508.3680公克，取樣5.5100公克，餘重502.8580公克，純度為88.1%，純質淨重約447.8722公克）可資佐證，足認被告之任意性自白，應與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有愷他命，惟此為被告否認，並辯稱：伊有施用愷他命，需求量較大，向「阿偉」購買愷他命時，「阿偉」表示他那邊還有1大包，開價12萬元，討價還價後，以6萬元成交，因為該價格比市價便宜，所以買起來放等語。經查，被告所稱每日愷他命用量為5公克，有時候10公克，因為是捲成煙來抽，所以量比較大等語（見本院卷第59頁反面），依「罪證有疑，利於被告之原則」，採認其需求量大，每日施用量5或10公克，一次就購入約500公克愷他命，並無違常之處，所辯扣案愷他命係供己施用乙情，尚非全然不足採信。此外，查無其他積極證據證明被告係意圖販賣而持有，自不能單憑查獲被告持有上開愷他命，遽認被告意圖販賣而持有愷他命。起訴書認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，因不礙於基本社會事實之同一性，其起訴法條應予變更，並論以第11條第5項所定罪責。檢察官聲請併案部分與前開論罪科刑部分核屬同一事實，業已一併審酌如上，應予敘明。又被告有如事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，素行非佳，明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟持有數量不少之愷他命，所生危害非輕，其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重502.8580公克）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。扣案包裝愷他命所使用之包裝袋1個，係用於包裹愷他命毒品之外包裝，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），為被告所有供其犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至移送併辦之100年度偵字第4016號卷內，雖另有員警於100年1月26日持搜索票至被告位於宜蘭縣○○鎮○○路50之3號5樓5A室之居所內，查獲被告施用及持有愷他命（淨重3.67公克）之相關資料，然併辦意旨並未提及前開事實，檢察官亦未為任何處置，惟該等事實既與本案無關，宜由檢察官另行酌處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第
38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中華民國100年5月26日
刑事第十五庭審判長法官廖紋妤
法官吳麗英法官李小芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳品潔中華民國100年5月26日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。