裁判字號：最高行政法院94年裁字第1354號裁定
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：有關營業事務
最高行政法院裁定
94年度裁字第01354號抗告人辛○○
甲○○庚○○乙○○○丙○○戊○○
共同送達士林區○相對人臺北市市場管理處代表人丁○○上列抗告人因與相對人臺北市市場管理處間有關營業事務事件，對於中華民國93年4月1日臺北高等行政法院92年度訴字第1162號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件抗告人於原審起訴意旨略謂：相對人為配合台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，擬拆除台北市關渡宮攤販臨時集中場，故養工處及相對人之先期作業於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，惟相對人竟未將長期在該處經營攤販之抗告人等6人列入安置範圍內，乃於90年2月1日向相對人提出「陳情書」請依公平正義原則辦理配攤，惟相對人以90年5月22日北市市四字第9060736300號函復否准。抗告人不服，提起訴願，經台北市政府以91年2月6日府訴字第09104763401號訴願決定原處分撤銷，由相對人於收受決定書之次日起60日內另為處分。嗣相對人再行召開專案小組重新審核，仍決議不同意將抗告人等列為安置對象，乃以91年9月3日北市市四字第09161534800號函（下稱系爭復函）通知抗告人仍不同意將其列為安置對象。抗告人仍不服，提起訴願，嗣經台北市政府訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟，訴請撤銷系爭復函及訴願決定，相對人應作成臨時攤棚安置之行政處分云云。
三、原裁定駁回抗告人在第一審之訴，係以：按「領有攤販營業許可證者，於公民營市場新建、改建、擴建或有空攤時，應優先容納。」、「領有攤販營業許可證者，除依前條規定納入市場外，建設局得會同台北市政府工務局、警察局及環保局規劃臨時攤販集中場容納之。」台北市攤販管理規則第10條、第11條分別定有明文。本件抗告人不爭其未領有攤販營業許可證，且非係依前開攤販管理規則而為申請，亦非依其他何法律明文規定而為申請，是相對人所為表明不同意將其列為安置對象之系爭復函，其性質上即非對於抗告人依法申請之案件予以駁回之行政處分，依前揭之說明，抗告人經原審審判長於93年3月18日言詞辯論期日闡明後，仍維持原聲明並主張依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟，其起訴即因不備課予義務訴訟之要件等詞，為其判斷之基礎。
四、本院按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。所謂「依法申請」，係指依法請求行政機關作為之權利之謂，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。而所稱依法，不限於法律，尚包括各種法規命令、自治規章等在內。本件關渡宮攤販臨時集中場係位於臺北市北投區關渡宮南側知行路人行道後堤防用地上，為臺北市政府75年12月15日第588次首長會報通過設置並列管在案，為配合養工處辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，該攤販集中場須予拆除，養工處及相對人之先期作業係於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，案經養工處89年4月26日簽奉臺北市市長核准在案。經查關渡宮攤販臨時集中場除於90年6月底止核准登記之有證攤販計有10攤外，尚有無證攤販混雜其間營業，又無證違規攤販因係未經許可營業流動性高，主管機關亦無其名冊，相對人為辦理該集中場有證及無證攤販安置資格審查，乃函請臺北市市議員、關渡派出所、北投區公所、關渡宮管理委員會及關渡里辦公室推派人員成立專案小組，又其攤販遷移時，臨時安置之審查資格條件為：「㈠核發有攤販營業許可證者；㈡86年前經調查有案之無證攤販；㈢89年經相對人現場查證有持續營業事實者；㈣經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者。」業據相對人90年8月30日北市建市四字第9024168700號訴願答辯書、及原審答辯狀 陳明 在卷。是抗告人依安置審查資格條件，請求相對人同意列為關渡宮臨時攤棚安置對象，相對人以91年9月3日北市市四字第09161534800號函復，其主旨謂：「臺端等6人因未獲本處同意列為關渡宮臨時攤棚安置對象，於90年8月15日向本府提起訴願，案經訴願委員會決定，原處分撤銷，並由原處分機關另為處分乙案，經本處於91年6月25日召開專案小組重新審查決議，臺端等6人仍不同意列為安置對象，復請查照。」等語，核屬行政處分。依前揭說明，抗告人如不服上開函之處分，自得循訴願及行政訴訟救濟。原裁定以抗告人無論依行政訴訟法第4條之規定提起撤銷訴訟或依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟，其起訴均不備該二種類訴訟之要件，已有適用法規不當之違誤。抗告論旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，由原審法院另為實體之審理。
五、依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條前段，裁定如主文。
中華民國94年7月21日
第三庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年7月22日
書記官張雅琴