裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上字第37號民事判決
裁判日期：民國98年12月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上字第37號上訴人乙○○
甲○○○庚○○己○○戊○○上五人共同訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 張瓊文 律師
莊惠祺 律師被上訴人親府開發股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 許富雄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（94年度重訴字第509號），提起上訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：（一）上訴人乙○○、甲○○○、庚○○、己○○、戊○○等5人及訴外人 吳舜英 共6名地主，於民國（下同）86年4月22日，與卿家建設有限公司（下稱卿家公司）訂立合作建築房屋契約書，並於88年1月20日簽立另份協議書，約定由上開地主，提供坐落台中市○區○○段67-29、-
61、-82、-83、-146、-145等地號土地（下稱系爭6筆土地），由卿家公司出資興建地下2層、地上14層（後變更為地上12層）之店鋪、集合式住宅，建成後，再由地主與建商依契約所訂之分配附表，分別取得建成後之房屋。嗣卿家公司於88年5月間，通知其已將上述合建契約之權利及義務，全部讓與被上訴人親府建設有限公司（後改名為親府開發股份有限公司，下稱親府公司），上開地主與親府公司於88年6月9日再另訂協議書執行之。詎其後，被上訴人竟藉口合建土地有部分為第三人占用，拒不履約，而對上開地主主張解約並起訴請求返還保證金及給付違約金等，該訴訟後經法院判決被上訴人敗訴確定（下稱系爭前案）。然，系爭合建契約，業因原建照過期失效，倘重新申請，將受88年6月18日開始實施之容積率管制，致可建築面積將減少1557.56坪以上，致已無法履行，而陷於給付不能之狀態，此顯係可歸責於被上訴人之事由所致。伊等地主已共同委託律師發函，向被上訴人為解約之意思表示，並請求賠償。依民法第216條規定，被上訴人應賠償伊等所受損害及所失利益。依兩造原約定之分配比例（起訴狀「附件二」），就分得總價佔總銷比例，上訴人乙○○、甲○○○合計共約28.32％，上訴人己○○、庚○○、戊○○合計共約15.92％，就分得售坪，上訴人乙○○、甲○○○合計共754坪，上訴人己○○、庚○○、戊○○合計共366.38坪，據此，⒈伊等因可供建築面積減少所受損害，暫以每坪新台幣（下同）1萬元計，上訴人乙○○、甲○○○合計為4,411,010元（計算式：1萬元／坪1557.56坪28.32％＝4,411,010元），上訴人己○○、庚○○、戊○○合計為2,479,636元（計算式：1萬1557.5615.92％＝2,479,636）。⒉預期可得租金之損害，即無法如期對建成後之建物為使用收益之損害：以當地平均租金每坪100元，自原可使用收益之91年1月1日起（系爭合建案原預定於90年間建成），計算至本件起訴前之94年9月30日，共45個月，上訴人乙○○、甲○○○合計為3,393,000元（計算式：100元／坪754坪45個月＝3,393,000元），上訴人己○○、庚○○、戊○○合計為1,648,710元（計算式：100366.3845＝1,648,710）。⒊以上合計，上訴人乙○○、甲○○○夫妻二人共得請求賠償7,804,010元，其二人平均各請求被上訴人賠償3,902,005元；上訴人己○○、庚○○、戊○○兄弟三人共得請求賠償4,128,346元，其三人平均各請求被上訴人賠償1,376,115元。（二）依台中市政府95年5月18日府都建字第0950099074號函、證人即台中市政府技佐 黃玉鳳 所為證述，本件於「承造人及監造人補辦開工手續獲准」之前，即障礙尚未除去之前，系爭建照仍係屬於無效狀態，依最高法院85年度台上字第1389號裁判要旨，系爭合建契約仍應屬於給付不能之情形。況依台中市政府98年4月27日府都建字第0980071925號函，系爭建照業已確定失效，即本件確已構成給付不能情形。（三）依系爭前案判決理由之認定，系爭遭占用之6平方公尺土地，應可變更設計稍作調整，而使系爭合建契約得以履行，且被上訴人依契約本旨，原有義務接受建築師之建議並配合辦理，以有效解決土地遭占用問題，尤其建築師所提之解決方案僅需區區56,394元而已，依契約履行之誠信原則，被上訴人更無理由拒絕，惟，被上訴人竟拒不配合辦理，堪認被上訴人確有無正當理由而拒絕履行合建契約之可歸責事實。又被上訴人於88年6月17日時，原已同意以「自辦整界保留」方式解決系爭6平方公尺遭占用之問題，嗣竟又反悔，且被上訴人於本訴前，均未主張變更設計方案為違法，遲至本訴中始為此主張，益見被上訴人當時早無配合辦理變更設計之意，而多方藉口不願配合辦理。再依86年4月22日之契約書第7條，地主只要在「建築物結構體全部完成同時」解決土地遭佔用問題即可，如未解決則應負賠償責任而已，被上訴人不得以土地遭第三人佔用、變更設計時之所需之費用及損失應由何人負擔等為由拒絕履約或拒絕配合辦理變更設計。系爭前案判決理由中，既已就被上訴人「可否以合建土地中有6平方公尺遭第三人占用而拒絕履行合建契約並主張解除契約」之重要爭點，本於當事人辯論而判斷為否定，自拘束本件訴訟，法院及當事人皆不得任作相反之判斷或主張。（四）上開求償金額，僅係暫估，實際建物價值及租金行情不只於此。依華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）98年8月28日檢送之鑑定報告，伊等因可供建築面積減少所受之損害，每坪以12.8萬元計算，依上開分配比例，被上訴人應賠償上訴人乙○○、甲○○○各28,230,464元，上訴人己○○、庚○○、戊○○各10,579,778元；伊等預期可得租金之損害，經更正鑑定報告中誤將應除以總坪數2261.6坪、誤除以12個月部分，依各年度每年合理出租單價，被上訴人應賠償上訴人乙○○、甲○○○各9,835,930元，上訴人己○○、庚○○、戊○○各3,186,285元；合計被上訴人共應賠償上訴人乙○○、甲○○○各38,066,394元，上訴人己○○、庚○○、戊○○各13,766,063元。然，為減省訴訟費用之支出，伊等暫不擴張本件之聲明，即於本件之請求金額，仍如上開所示等情，爰依民法第226條、256條、第260條等規定提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○○各3,902,005元、上訴人庚○○、己○○、戊○○各1,376,115元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％加計遲延利息之判決。
貳、被上訴人則以：（一）在現行民事訴訟法所採之舊訴訟標的理論架構下，當無使既判力及於判決理由下非關訴訟標的之其他判斷。且系爭前案訴訟與本件訴訟之爭點不同，系爭前案訴訟中就上訴人所援以「建照逾期失效，為可歸責於被上訴人事由所致給付不能」、或「被上訴人就地主提供之合建土地被占用，以致無法按圖施工，是否可主張同時履行抗辯而拒絕繼續履約，不負遲延責任」等，從未論斷，是本件亦無爭點效理論之適用。（二）上訴人主張系爭建照在88年8月5日即已過期失效，與事實不符。本件建照之期限實為97年2月11日，業經證人黃玉鳳證述綦詳。則本件建照在仍有效期間內，根本不會發生重新申請、致受容積率限制而減少可建築面積之問題。依內政部函釋，未在期限內申請開工，僅有罰鍰之行政責任而已，本件建照（於上開期限內）僅係暫時失效，並非絕對無效，伊公司只要在建築有效期限內補辦開工手續，即可繼續施工，伊公司因上訴人提供之建築基地有部分被占用，仍未能排除，將該部分除去以變更設計所生兩造利益減損及如何分擔爭議未能協議而暫時拒絕履行，並無陷本件於給付不能之狀態。（三）退步而言，縱認本件嗣因建照逾期而有給付不能之情形，亦係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自無從據此主張解約。詳言之：上訴人等地主依約有先提供完整無瑕疵之基地予伊公司之義務，惟，上訴人戊○○明知其所有之67-145地號土地為明錩大樓占用，卻仍提供作為系爭合建契約之基地，致伊公司無法依原定設計圖施工，則系爭契約無法履行，自係因可歸責於上訴人戊○○之事由所致。上訴人戊○○於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地，併對明錩大樓之建商、建築師、營造廠起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀，兩案均遭敗訴判決確定，故於兩案敗訴確定日（約90年1月間），上訴人戊○○已確定不能排除合建土地遭占用之情事，依法應即該當客觀給付不能。而上訴人等就系爭契約其餘5筆土地之履行，並無法使伊公司得依原定設計圖興建房屋，對伊公司而言實無利益，伊公司自得依民法第226條第2項規定，拒絕該部分之給付。從而本件合建契約之全體地主，就合建契約無法履行，自應同負債務不履行之責任。再者，上訴人既未履行提供建築基地之義務，伊公司自得主張民法第264條第1項前段規定之同時履行抗辯權，依約亦不負延誤竣工之責。至建築師固曾提供解決土地遭占用問題之建議，然，伊公司並無接受之義務，於兩造未達成協議前，上訴人仍屬違約，伊公司自得拒絕履約，且上訴人主張系爭遭鄰地占用6平方公尺之解決方案僅需花費56,394元云云，核屬不實；況保留被占用之6平方公尺、採「法定空地重疊」之變更設計方式，有違兩造原先合意之合法之「自辦整界保留」之方式，且違反建築法第11條第4項法定空地不得重複使用之規定，有產權不完整之危險，已據台中市政府主管人員、建築師辛○○於另案或本訴中作證綦詳，且上訴人等地主亦不同意吸收因此所生損失，伊公司自有正當理由拒絕配合；而將被占用之6平方公尺自基地分割出去之變更設計方式，勢將因建物整體面積減少而造成損失（伊公司主張因受畸零地使用規則之限制，不能僅分割遭佔用之6平方公尺，所分割出之面積應符合最小建築面積，況另案命地政機關實地勘測之佔用面積係10.38平方公尺），而損失由何人負擔，未見有共識，且不僅伊公司單方面有意見而已，即是上訴人等間，亦非全部同意，且隔鄰明錩大樓之全體住戶是否均能出具同意書（同意與系爭遭占用土地合併），仍屬不定，則伊公司在此紛爭未明之情況下，更無貿然同意按變更設計施工而冒建成之房屋不能取得使用執照或因將生產權爭執而面對購屋者對伊公司主張債務不履行損害賠償及公司信譽破損之危險之理。（四）伊公司否認上訴人主張之分配比例，且地主之間不可分，全部為1/2。系爭建案確無任何兩造最後合意之設計圖說可供鑑定，且上訴人聲請鑑定乃以「系爭建物倘依原設計建成」為前提，而此假設前提不可能成立，本案本無鑑定之必要；縱仍予鑑定，亦顯然忽略系爭建案因上開問題所必然產生之產權糾紛乃至於銷售與出租價值貶損等情事，所鑑定之結果，仍非正確；況上訴人聲請鑑定所提出附件1、2、3、6資料已遭雙方合意作廢而無效，則據此鑑定所得結果實無任何意義；且因上開前提無法成立致無法推估上訴人可分得之位置與坪數，更無法據此評估該所分配部分之售價與租金，根本無從為本件請求伊公司賠償之依據等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○○各3,902,005元、上訴人庚○○、己○○、戊○○各1,376,115元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人乙○○3,902,005元，暨自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人甲○○○3,902,005元，暨自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人庚○○1,376,115元，暨自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤被上訴人應給付上訴人己○○1,376,115元，暨自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈥被上訴人應給付上訴人戊○○1,376,115元，暨自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈦第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈧上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。㈢如為不利被上訴人之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項
一、本件兩造於原審95年4月27日，經整理並協議簡化爭點，確認下列事項為不爭執事項：
（一）上訴人等5人與訴外人吳舜英，前於86年4月22日，與卿家公司訂立合作建築房屋契約，並於88年1月20日簽立另份協議書，約定由上訴人等5人與訴外人吳舜英提供系爭6筆土地，由卿家公司出資興建地下2層、地上14層（後變更為地上12層）之店鋪、集合式住宅；建成後，再由上訴人等地主與建商依契約所訂之分配附表分別取得建成後之房屋。嗣卿家公司於88年5月間，通知上訴人等5人已將前述合建契約之權利及義務，全部讓與被上訴人親府建設有限公司（後改名為親府開發股份有限公司），其後上訴人等5人與吳舜英及親府公司於88年6月9日再另訂協議書為執行之依據。
（二）合建契約訂立後為鑑界時，被上訴人發現同段67-145地號土地有部分遭隔鄰之明錩大樓以地下室停車場之車道占用，被上訴人為此於88年6月30日寄發存證信函催告上訴人等5人及吳舜英10日內排除他人之占有，於88年7月26日以逾期未排除他人占有寄發存證信函解除該合建契約，並對上訴人5人與訴外人吳舜英提起訴訟，請求上訴人5人與訴外人吳舜英應連帶給付被上訴人2000萬元及其法定遲延利息，及上訴人庚○○應再給付被上訴人2,858,800元及其法定遲延利息；上訴人乙○○應再給付被上訴人200萬元及其法定遲延利息。案經原審法院88年度重訴字第844號
、本院89年度重上字第56號、最高法院92年度台上字第
34號、本院92年度重上更㈠字第13號、最高法院94年度台上字第356號判決駁回被上訴人之訴確定在案。而依本院92年度重上更㈠字第13號判決所示，其駁回被上訴人之訴之理由略謂：「可見該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部分之工程亦不影響其他部分工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行。」（參見該判決書第14頁）、「系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人（指本件被上訴人，下同）自不得執此作為解除契約之正當理由；上訴人固再主張如此六平方公尺不追究，房屋售出後會造成產權之糾紛，惟上訴人可不出售此部分之土地，上訴人縱有損害，亦可依約向被上訴人求償，不能率而解約。
」（參見該判決書第16頁）
（三）原證五所示上訴人等5人及訴外人吳舜英委任張績寶律師於94年8月26日對被上訴人解除系爭合建契約之存證信函（台中法院郵局存證信函第03987號），其掛號郵件收件回執收件人欄係蓋「東霙營造股份有限公司收發專用章」，收件人地址為「台中市○○區○○○路○段○○○號」。另於95年2月16日上訴人等5人及訴外人吳舜英委任張績寶律師寄發台中郵局存證信函第7358號對被上訴人解除系爭合建契約，被上訴人有收受該存證信函。
（四）同段67-145地號土地，依台中市中山地政事務所95年1月27日中山地所四字第0950001689號函檢送之79年收件字第11000號登記申請書及土丈字第1005號複丈申請書影本所載，該土地係於79年6月12日，由上訴人戊○○委託訴外人 林錦玉 申請自67-23地號土地分割出來。而土地複丈申請書上之現場指界認章，係蓋上訴人戊○○之印章。土地複丈結果通知書上備註欄記載「⒈商業區。⒉實地已建至第五樓。⒊依台中市政府78中工建建字第1786號建造執照及設計圖辦理分割，分割後67-145、67-147、67-148為保留空地。」另台中市政府95年3月2日府都管字第095002193號函檢送之78中工建建字第1786號建築執照檔案，79年8月27日建造執照變更設計申請書上「變更說明及理由」欄記載「⑴分割地號（原67-66地號合併於67-55地號，原67-23因分割增加67-145、67-146、67-147、67-148地號，67-149、67-150分割自67-82地號。⑵地下室隔間變更。⑶其餘照原核准」。
（五）上訴人戊○○就系爭合建土地被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（原審法院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商 陳明讚 、建築師 廖肇坤 、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（原審法院89年度訴字第1800號），該二案件均遭敗訴判決確定。原審法院89年度中簡字第1192號案件審理時，經受訴法院委託內政部土地測量局鑑測明錩大樓地下車道占用67-145地號土地、面積為10.38平方公尺，占用67-29地號土地、面積為0.6平方公尺。
（六）88年6月18日開始實施容積率管制，系爭合建契約如果要重新申請建造執照，將受容積率的限制。
二、被上訴人對於上訴人96年10月23日書狀所載之協商經過、所附之往來函文等資料形式上之真正不爭執（參見本院卷第一宗第127頁）。
伍、本院之判斷及得心證之理由：本件兩造所爭，一言以蔽之，厥為：本院92年6月3日93年重上更㈠第13號確定判決理由就兩造訴訟之重要爭點，已判斷略謂：「可見該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部分之工程亦不影響其他部分工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行（參見該判決書第14頁）。」、「系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人（指本件被上訴人，下同）自不得執此作為解除契約之正當理由；上訴人固再主張如此六平方公尺不追究，房屋售出後會造成產權之糾紛，惟上訴人可不出售此部分之土地，上訴人縱有損害，亦可依約向被上訴人求償，不能率而解約。（參見該判決書第16頁）。」是否有爭點效之效力？即被上訴人是否即應受其「依建築師之建議，為設計之變更，以履行原合建契約」判決理由判斷之拘束，而有配合為設計之變更，以履行原合建契約之義務？嗣兩造未即依此履行，以致原建築執照逾期失效，不能依原約原設計建屋出售牟利，是否屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人據此解除系爭合建契約向被上訴人請求損害賠償，是否依法有據乙端。茲分別審究判斷如下：
一、按關於爭點效理論，依學說，所謂爭點效係指「當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題的不同的後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與該判斷相反之判斷。」（參 駱永家 ，判決理由中判斷之拘束力，民事法研究Ⅲ，1994年4版，頁37）。而最高法院首例承認爭點效理論之73年度台上字第4062號判決，則指出：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」該判決就爭點效之內容及要件所為之說明，乃廣為最高法院後續承認爭點效理論之判決所援用。是上開就爭點效理論，固為司法實務上肯認之見解。惟依本院92年度重上更㈠第13號判決所示，該訴訟主要爭點為「上訴人（指本件被上訴人）解除契約是否合法」（參見該判決書第12頁實體方面理由五）。而就該爭點，前開判決駁回被上訴人訴之理由略謂：「可見該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部分之工程亦不影響其他部分工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行。」（參見該判決書第14頁）、「系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人（指本件被上訴人）自不得執此作為解除契約之正當理由；上訴人固再主張如此六平方公尺不追究，房屋售出後會造成產權之糾紛，惟上訴人可不出售此部分之土地，上訴人縱有損害，亦可依約向被上訴人求償，不能率而解約。」並因此認為兩造間之合建契約仍屬有效存在（參見該判決書第16頁）。準此可知，上訴人提供之合建土地，確實有遭鄰地（即明錩大樓）占用六平方公尺。而上開判決理由，毋寧係基於權益衡平及誠信原則之考量，認為只要合建契約雙方能依建築師之建議變更原設計，即可解決基地遭占用之問題，因而認為被上訴人解除契約不合法，以避免雙方均遭受重大損失。惟上訴人等人提供之合建土地既然確有遭鄰地（即明錩大樓）占用六平方公尺，且合建契約雙方於前開訴訟中又未達成具體之變更契約合意，前開判決雖然以假設性之解決方案而認為契約有履行之可能，惟所指依建築師之建議為建築設計之變更，並無經兩造協議一致之具體內容，此亦不當然即成為兩造之約定，自無從即認被上訴人有必須配合建築師其後所提任何是否合法可行之建議以履行契約之義務。綜上，上開本院確定判決關於認定本件被上訴人解除兩造合建契約為不合法之理由判斷，並不當然導致被上訴人不論建築師之建議是否可行，是否為兩造所同意，其均有遵循以履行原合建契約之義務之結論，是該理由判斷，尚難認為本件訴訟上訴人主張被上訴人給付不能之先決條件（問題），是就此部分，本件並無系爭爭點效適用之餘地。況本院上開確定判決理由判斷所認上訴人所提供之建築基地被明錩大樓占用之六平方公尺部分，僅為「法定空地重疊」，擬由地主出具「無價提供法定空地六平方公尺供公眾使用」同意書，即可以「法定空地重疊」之方式依原合建契約履行云云，乃以承辦本件建築案之建築師之一丙○○建築師之主張（建築函）為據（見確定判決第14頁）。惟所謂「法定空地重疊」方式，乃違反建築法第11條第1、4項之禁止規定，對於建物之產權、建蔽率、建築面積均有問題，並非合法可行，已據本案另一建築師辛○○於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第一宗第117頁），即證人丙○○建築師亦不諱言此要只嘗試性之作法，確有瑕疵無訛等語（見本院卷第一宗第213頁反面），其要僅為利用政府工務建管單位只就土地登記資料為書面審查，於建築中及領取使用執照時不會到場丈量，不會發現土地被占用，而為蒙混闖關，惟於地政機關為保存登記時丈量將產生問題等情，另據證人辛○○於前案及另案台灣台中地方法院94年建字第17號損害賠償乙案中到庭供證甚詳（見本院前案卷第101頁反面本院卷第一宗第80-81頁該案筆錄影本），是所謂以「法定空地重疊」方式由建築師稍作建築設計之調解，即可依原合建契約履行之判斷，根本為錯誤之見解，依被上訴人所提出之上述新訴訟資料，暨本院所調查之結果，乃已足以推翻上開確定判決之判斷，是上訴人仍指被上訴人於前案判決後，不即依其判斷配合建築師建議以履行兩造合建契約，致建築執照逾期失效，依原約履行為給付不能，為可歸責於被上訴人之事由，自屬無據。
二、關於台中市政府（88）中工建建字第01324號建造執照是否已經失效乙節，經本院向台中市政府查詢，台中市政府於95年5月18日以府都建字第0950099074號函回復謂：「起造人於民國88年3月11日申請開工，因未符合規定未獲准開工，目前建築執照屬無效狀況，除非日後能補辦開工手續獲准始得回復有效狀況。」另證人即台中市政府都市發展局建造管理課技佐黃玉鳳於原審到庭已結證本件建案係於88年921大地震之前即已取得建築執照，依內政部90年11月2日台90內營字第9067007號函意旨加計得展期之期間，如於97年2月11日以前補辦開工手續仍然有效（以上見原審95年9月13日言詞辯論筆錄）是上訴人起訴時系爭建案尚未因建照過期失效而陷於給付不能，如上訴人得於上開期限內排除該被占用部分基地之占用情形，或兩造獲得變更設計之合意，均得依原合建契約或變更契約（按以被占用土地不納為建築基地之方式變更設計，即為變更契約內容）以履行本件之建築合作。按，依兩造合建契約第7條、第9條約定，上訴人本有提供完整無瑕疵之基地予被上訴人建築房屋之義務。惟其中台中市○區○○段○○○○○○○號土地，依台中市中山地政事務所95年1月27日中山地所四字第0950001689號函檢送之79年收件字第11000號登記申請書及土丈字第1005號複丈申請書影本所載，該土地係於79年6月12日，由上訴人戊○○委託訴外人林錦玉申請自67-23地號土地分割出來。而土地複丈申請書上之現場指界認章，係蓋上訴人戊○○之印章。土地複丈結果通知書上備註欄記載「⒈商業區。⒉實地已建至第五樓。⒊依台中市政府78中工建建字第1786號建造執照及設計圖辦理分割，分割後67-145、67-147、67-148為保留空地。」另台中市政府95年3月2日府都管字第095002193號函檢送之78中工建建字第1786號建築執照檔案，79年8月27日建造執照變更設計申請書上「變更說明及理由」欄記載「⑴分割地號（原67-66地號合併於67-55地號，原67-23因分割增加67-14
5、67-146、67-147、67-148地號，67-149、67-150分割自67-82地號。⑵地下室隔間變更。⑶其餘照原核准。」已如前述（不爭執事項（四）參照）。由此可知，上訴人戊○○所有之67-145地號土地，早已供作台中市政府78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用。且67-23地號土地分割出67-145地號土地當時，現場指界認章係蓋上訴人戊○○之印章，足見上訴人戊○○對67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照之保留空地使用，應有所知悉。又上訴人戊○○就系爭合建土地被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（台中地院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（同院89年度訴字第1800號），該二案件均遭敗訴判決確定。該院89年度中簡字第1192號案件審理時，經受訴法院委託內政部土地測量局鑑測明錩大樓地下車道占用67-145地號土地、面積為10.38平方公尺，占用67-29地號土地、面積為0.6平方公尺（不爭執事項(五)參照）。由此可知，上訴人戊○○所有之67-145地號土地供明錩大樓地下車道使用部分，已確定無法再供作本件合建契約之基地使用，誠屬無疑。據上，上訴人戊○○既然明知67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為合建契約之基地，以致被上訴人無法依原系爭合建契約所約定之設計圖施工興建，則該合建契約無法履行，自係因可歸責於上訴人戊○○之事由所致。而系爭合建契約其餘5筆土地雖無被他人占用情形，惟上訴人等人此部分之履行，並無法達到合建契約之目的，對被上訴人而言並無利益，被上訴人自得拒絕該部分之給付（民法第226條第2項參照）。從而本件合建契約之全體地主，就合建契約無法履行，即應同負債務不履行之責任。雖依建築師之建議，得將上開被明錩大樓占用之土地割離本件建築基地，而以變更設計之方式興建系爭房屋，且兩造於88年6月17日確亦協議取得「自辦整界保留」之共識，且朝此方向努力，建築師亦計得變更設計之費用為56,394元而已。惟變更設計應由全體起造人檢具變更設計圖說提出申請，此據台中市政府建管課技士 范宏詳 於台中地院94年度建字第17號履勘現場時到場指明在卷。丙○○建築師雖曾於88年6月17日向台中市政府建設局掛號申請系爭工程之變更設計，惟並未提出任何變更設計之內容，經台中市政府建設局於91年3月6日發函催告定期補正（見被上證九）後，丙○○建築師於91年3月26日發函給被上訴人，表示系爭土地遭侵占之部分僅屬法定空地部分重疊，並不影響本案之基地面積及建蔽率檢討，擬由本案起造人出具「無償提供法定空地6平方公尺供公眾通行」之同意書，以其在維護本案基地面積完整性的前提下，推動本案順利進行云云（見被上證十）。惟丙○○建築師提議之「法定空地重疊」之變更設計方式，有違兩造原先合意之「自辦整界保留」之方式，且違反建築法，有產權不完整之危險，並不合法，被上訴人因此予以拒絕，為合法有據。又辛○○建築師所提將上開被占用部分土地自本件建築基地割出去之方式，必須改變地下室（含擋土牆）必須變更，且以被占用六平方公尺計算變更，建築面積會減少19.74坪，所增費用，兩造可分配面積減少之位置及損害為多少，不在上開變更設計費用只為56,394元之列，因此為上訴人戊○○所提供土地被占用之瑕疵所造成，其他地主認應由其吸收，但戊○○不接受，未參加訴訟之地主吳舜英亦不同意該案，是僅得勉強於88年6月17日先向台中市政府掛號申請變更設計，但因地下室應如何改變位置，不利益之應如何分擔等項，地主間均無結論，故未交代建築師辦理，而未能提出變更設計圖說。且因上訴人提供之土地有瑕疵，不能依原約原圖建築房屋在先，兩造協議變更設計時，地主申復有人主張應加入課處違約金六千萬元之記載，為被上訴人所不能接受，因此無結論，而不能以變更設計之方式以變更契約內容申請開工等情，迭據證人辛○○、丙○○建築師結證在卷（見本院卷第一宗第80-85頁、第118頁、第121頁、第190頁反面、第213頁、第214頁），並為上訴人所不爭（見本院卷第一宗第121頁、第二宗第163頁），是未能依上述方式變更設計，自非可歸責於被上訴人。
陸、綜上，本件合建契約不能履行，並非可歸責於被上訴人，故上訴人依民法第266條第1項規定，請求被上訴人應負給付不能之損害賠償責任，即非正當。從而，上訴人五人依給付不能之損害賠償請求權，請求：⑴被上訴人應給付上訴人乙○○3,902,005元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵被上訴人應給付上訴人甲○○○3,902,005元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑶被上訴人應給付上訴人庚○○1,376,115元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑷被上訴人應給付上訴人己○○1,376,115元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑸被上訴人應給付上訴人戊○○1,376,115元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，駁回其五人在第一審之訴及假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國98年12月1日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國98年12月2日
Ｖ