臺灣臺北地方法院100年度重勞訴字第36號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重勞訴字第36號民事判決

裁判日期：民國101年06月08日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣臺北地方法院民事判決100年度重勞訴字第36號原告 簡德光 被告安多利證券投資信託股份有限公司法定代理人 張世良 訴訟代理人 林孜 俞律師
陳祥欽 陳秋燕 上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國一百零一年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告安多利證券投資信託股份有限公司之法定代理人原為 鄧盛宇 ，嗣因於訴訟繫屬中負責人變更為張世良，有行政院金融監督管理委員會函在卷可稽，並由張世良於民國101年1月9日具狀聲明承受訴訟（見卷第239頁），經核於法均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告於100年3月14日起擔任被告公司法令遵循主管，每月工資新臺幣（下同）7萬元，且被告公司每月依據勞工退休金條例第14條規定，按月提繳原告每月工資級距6%即4,368元（計算式：72,800x6%=4,368）之退休金至原告設置於勞工保險局之退休金帳戶及負擔原告勞健保中雇主應負擔部分。而被告公司董事 張永京 及董事代表人 衛純菁 於100年5月13日召集全公司員工開會，會中宣布被告公司董事結構將變更，但未說明如何改變，至同年月16日上午10時部門主管會議後，被告公司總經理 廖煻燿 始通知原告協助準備董事代表人變更公告，惟未交付任何董事代表人變更資料，是原告於當日上午11時僅能依賴網路上搜索所得之被告公司董事資料製作董事代表人變更公告草稿（下稱第一次草稿），完成後並以電子檔傳送被告公司總經理，詎料，被告公司總經理未核對相關資料，即將原告傳送之電子檔草稿轉傳資訊人員 羅正祥 對外申報，斯時尚未告知原告已對外公告；當日12時原告發現被告公司董事代表人已有多次變更皆未依法申報，致無法確知何處可以取得正確資料，原告甚至向被告公司總經理秘書兼董事會事務人員 張維庭 要求給付相關董事變更資料，其亦表示無法得知何處可取得歷次被告公司董事代表人變更資料，惟有新任董事代表人願任同意書，且僅同意原告抄寫相關新任董事代表人名稱，而新舊任董事代表人如何變更，仍須由原告自行上網搜索，故原告於當日12時許又傳送第二次董事代表人變更申報草稿（下稱第二次草稿）予被告公司總經理，原告此時仍不知第一次草稿已對外申報；當日13時被告公司總經理發現第二次草稿後，立刻以電話對原告口出惡言「他馬的」，並告知原告第一次草稿已對外申報；當日14時原告再發現董事代表人變更申報資料仍有錯誤，遂再次更正為最後正確版本；當日15時30分被告公司副董事長 潘盛京 要求原告至其辦公室報告有關被告公司股東會及董監改選相關問題，16時30分復要求原告通知被告公司總經理至其辦公室開會，原告至被告公司總經理處報告副董事長要求開會事宜時，被告公司總經理竟於辦公室對外公開要求原告同年月17日不要再到公司上班，原告反問「剛剛的話是什麼意思？」，其答稱因原告有上開事由無法勝任工作，明天以後不要再到公司上班；原告隨即向被告公司副董事長報告上開情事，並請求其向總經理求情，表達原告仍願繼續工作之意願；當日18時30分副董事長與總經理溝通後，副董事長告知原告因法令遵循主管屬總經理管轄，總經理堅持不讓原告繼續工作，其無法說服總經理云云，顯見被告已拒絕受領原告之勞務給付。又被告公司於100年5月16日即原告尚未離職時，依據上開事由認定原告有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由而資遣原告，並於同年月17日停止負擔原告之勞工保險費，健保費則自100年5月起皆未負擔，顯係預示將來亦拒絕受領原告之勞務給付。原告因認被告公司有不法資遣、不按勞動契約約定於100年6月10給付薪資、縱資遣合法，資遣費計算亦有違誤等情事，先後多次向被告公司人事單位溝通未果，遂於同年7月1日發函通知被告公司，請求其給付100年5月薪資及說明不法資遣情事；同年月12日被告公司郵寄給付原告含100年5月1日起至同年月16日工資及工作年資加計依就業服務法第33條規定被告公司應於資遣原告前10日通報主管機關所計算資遣費之支票，惟被告公司未依上開規定通報主管機關後10日始資遣原告，亦未給付原告預告資遣工資即100年5月17日至同年月26日，共計10日之工資；又被告公司因無法合理說明資遣原告之理由，原告復於同年7月21日以存證信函請求被告公司回復工作權，被告公司仍不理會，原告再於同年8月12日至臺北市政府勞工局申請調解，被告公司乃委任總稽核陳祥欽及人事單位陳秋燕擔任代理人參與同年月30日召開之調解會議，會中被告公司代理人未否認上開情事，且認為依證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度管理準則（下稱系爭管理準則）第27條、第28條規定，原告之業務包括變更董事代表人公告稿製作，若原告認為協助董事會變更董事代表人公告稿製作非法令遵循主管之業務範圍，原告應負舉證責任；惟上開規定，並未包括變更董事代表人公告稿製作，且勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務等，亦存在於契約間，是勞動契約不應僅有契約自由原則之適用，其他如正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素等亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失之問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」，故被告僅因原告作業瑕疵，但未造成被告任何損害下，即以勞基法第11條第5款事由資遣原告，顯有違背上開原則。另原告於當日調解會議中亦重申請求續服勞務，被告仍拒絕受領，是被告不僅預示拒絕受領原告之勞務，亦多次拒絕原告續服勞務之請求，依民法第487條前段規定，原告自無補服勞務之義務，且仍得請求被告給付原定報酬。
(二)聲明：
1、確認兩造間僱傭關係存在。
2、被告應自100年5月17日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月10日給付原告7萬元，及原告所設置之勞工退休專戶4,368元。
3、第2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依原告於100年3月14日到職時親自簽立之服務志願書第3條、第4條分別約定「立書人按公司規定，自到職日起3個月為試用期間。但公司得視實際工作表現增減試用期間。試用期間經考核合格，始得正式任用。」、「立書人如因試用不合，公司得隨時通知停止試用，立書人願立即離職，不得請求任何費用或補償。」，顯見兩造間確為試用期間勞動契約關係，被告自得隨時終止試用期間之勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由，原告主張被告違反解雇最後手段性原則云云，實屬無稽，洵無足採。又法律遵循室（下稱法遵室）係證券投資法令規定投信公司必要設置之單位，其應依法執行之職務係依系爭管理準則第27條、第28條規定而定；原告於100年3月4日至被告公司進行面試時，於簡歷表中將前工作即大華證券之職稱填載為經理，致被告因此相信其資歷、能力應符合法遵室主管一職而同意予以試用，並依被告公司單位主管級距之經理級給予對應之薪資；然原告於任職後，被告始於原告補提前工作即大華證券之離職證明書中發現，原告離職前最後職稱為資深襄理；按一般企業職務等級，襄理之上尚有副理一級，再往上一級始為經理，原告向被告謊稱其前工作職稱為經理，是就重大事項為不實之說明，基於法遵室主管係負責投信公司所有營業相關作業之法令遵循工作，應具備更高之道德誠信標準，足見原告在能力與操守道德上均不足以擔任此項職務。且原告於擔任法遵室主管一職後，工作狀況與態度一直無法符合該職務之需求，如原告於100年5月9日接獲中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會電子郵件告知「本日獲證期局指示如下：投信公司自有資金從事RP交易之標的，應為證券投資信託業管理規則第12條第1項所列標的為限，不符規定者，應儘速調整至符合規定」，應將該指示轉知負責投資決策之投資部門基金經理，然原告竟通知與該業務無直接相關之財務部主管 蔡秀燕 ，足見原告對來文之判別能力不足；又原告於100年3月25日接獲公會電子郵件詢問「近期未發行保本型基金之原因」，原告理應詢問負責研發投資產品決策之投資部門或總經理，且就投資部門之回覆審核是否妥適或符合法令規定後再回信予公會，其卻詢問僅受投資部門指示負責執行之企劃處，並請時任企劃處襄理 王嘉綺 直接回覆公會，亦足見原告專業度、靈敏度均有不足，工作態度推諉懈怠；原告亦不願意配合辦理有關被告公司私募基金信託契約之修訂工作，直言無修正必要，並與被告公司財務部主管蔡秀燕爭吵，原告甚至表示修改契約非其工作範圍，顯見其工作能力與態度與其所擔任職務所應有之表現有明顯落差；另原告先前誤認被告公司屬於證券交易法發行股票之公開發行公司而應設置獨立董事，惟經被告公司總稽核與總經理告知後，始於100年3月29日發函更正，自承錯誤判斷，足見其對投信投顧相關法令之專業性不足。被告公七席董事中，一席董事鄧盛宇去世，而於100年5月13日發生二名法人董事即Inter-VentureTrustCompanyLimited及日商有限會社進行改派代表人，董事變動已達3分之1以上董事，依證券投資信託事業管理規則第5條第2項第4款規定，除上傳申報資料電子檔至公開資訊觀測站及同業公會外，尚須於同年月16日下午5時30分前親自送達或郵寄正式函文向金管會申報並抄送同業公會，逾期即屬違規，主管機關於一般業務檢查時，將得視情節輕重，依證券交易法第36條第2項第2款、第178條第1項、同法施行細則第7條第6款規定，處24萬元以上至240萬元以下罰鍰；原告初始並無清楚上開申報規定，於100年5月13日上午10時許，被告公司總經理提醒原告本次董事異動可能需要進行申報，原告始電詢同業公會確定需要進行申報，但卻未積極處理上開申報作業，於被告公司總經理催促下，及至同年月16日下午4時30分許，僅完成網路上傳所需電子檔製作，過程中尚發生二次錯誤，即第一次上傳同業公會時未載明新任生效日期，第二次上傳同業公會時將二法人董事與其推派代表人錯置，而正確應寄送之正式申報函文仍未完成，由於申報時間即將逾期，被告公司總經理迫於時限，乃親自製作後送件，免於受罰；原告既已於同年月13日上午會議知悉董事人數變動，總經理亦將二份法人代表改派書交予原告，此於原告所擬待發送之函文稿亦清楚記載檢陳法人董事指派書等文字，足見原告確有取得法人代表改派書，惟原告竟主張其無任何董事變動資料，縱被告公司未將法人代表改派書交予原告，原告亦已自承進行抄寫法人代表改派書資料，理應足以提供其正確申報所需資料內容，且若資料仍嫌不足，應向直屬長官即總經理報告，卻自行上網搜索，原告工作態度可見一斑，故被告公司總經理於100年5月16日下午4時30分許，向原告表示「以你這種工作態度，以後可以不用來了」，原告馬上接口「好，我明天就不來了」，即逕自回辦公室整理個人物品，逗留至晚間7時許離開被告公司，離開前亦主動告知被告公司人事處人員陳秋燕，已被告知於隔日即同年月17日起不用上班；雖原告同意離職，被告仍以優於勞基法之條件，由被告公司人事處人員於同年月25日以電話通知原告前來領取薪資及資遣費之支票，原告並於電話中答覆「知道了」，顯示原告對於被要求去職一事並無異議；惟原告多次因事無法前來領取上開支票，並曾詢問可否將其應領金額改以匯款方式撥入其原薪資帳戶，經被告公司回覆辦理離職人員之薪資費用領取作業，均是請離職員工至被告公司親自確認應領薪資費用計算無誤及相關離職手續全數辦妥後，親自簽收應領薪資費用支票，以完成離職作業，故無法配合原告希望之領取方式；而原告經被告多次通知領取薪資及辦理離職手續，原告均置之不理，不願至被告公司辦理離職相關手續，卻於100年7月1日發出存證信函，並要求被告公司將資遣費等匯入原告薪資帳戶，而被告見原告遲未至公司領取支票，乃於同年月6日以掛號郵寄方式將該支票送予原告，並經原告收受，有郵件收件回執可稽。
(二)聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
(一)不爭執事項：
1、原告於100年3月14日簽署服務志願書，與被告公司成立試用期間勞動契約關係，原告自100年3月14日到職日起試用3個月，擔任法令遵循室主管，每月工資7萬元。
2、上開服務志願書第3條約定「立書人按公司規定，自到職日起三個月為試用期間。但公司得視實際工作表現增減試用期間。試用期間經考核合格，始得正式任用。」、第4條約定「立書人如因試用不合，公司得隨時通知停止試用，立書人願立即離職，不得請求任何費用或補償。」。
3、原告於100年5月16日製作被告公司董事法人代表變更公告電子檔發生二次錯誤，第三次正確。
4、被告公司於100年5月16日通知原告停止試用。
5、被告公司於100年7月6日以掛號郵寄方式將支付薪資及資遣費之支票寄送予原告，並經原告於100年7月11日收受，而於100年9月15日兌領。
6、原告曾經寄發臺北金南郵局存證號碼000406號及000448號存證信函與被告公司，並與被告公司於100年8月30日在臺北市政府勞工局調解，惟調解不成立。
(二)爭執事項：
1、原告對於被告通知停止試用是否無異議？
2、原告是否有試用不合之情形？⑴原告於訂定契約過程時是否有虛偽意思表示，使被告公司誤
信其有勝任該職務之資格？⑵原告是否無法獨力完成判文作業？⑶原告是否拒絕基金信託契約之修訂？⑷原告對於被告公司是否應該設立獨立董事一職，提供錯誤之
法律意見？⑸原告是否於100年5月16日製作變更董事公告文稿時發生錯誤
，以致最後仍未完成？
3、被告通知原告停止試用是否構成權利濫用？原告請求確認兩造間僱傭關係存在及按月給付薪資、勞工退休金是否有理由？
四、得心證之理由：原告起訴主張被告資遣違法，兩造僱傭關係存在，被告並應給付工資，為被告否認，並以前詞置辯。茲就兩造上開爭點審酌如下：
(一)按勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。…按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約（臺灣高等法院90年度勞上字17號判決意旨參照）。
(二)經查，被告抗辯兩造約定試用期三個月，公司得視實際工作表現增減試用期間，試用期間經考核合格，始得正式任用；且原告如有試用不合之情形，公司得隨時通知停止試用，原告願立即離職，不得請求任何費用或補償乙節，為兩造所不爭，並有原告書立之服務志願書在卷可查（見卷第259頁），堪信為真實。兩造既已就試用期為約定，原告即應受拘束，且試用期之約定，應屬附保留終止權之約定，已如前述，被告於試用期間終止勞動契約，即無需具備勞基法所定之法定中止事由，原告主張被告資遣不合勞基法規定云云，委無足採。
(三)次查，被告公司員工試用期滿績效考核表記載（見卷第286頁），考核事項有1.工作績效（目標設定、目標達成率）、
2.工作知能（專業知識、工作技能、判斷能力、表達能力、創造力、領導能力）、3.工作態度（敬業性、積極性、溝通性、協調性、工作操守）、4.出勤狀況（準時性、出缺狀況），亦有員工試用期滿績效考核表附卷為憑，從而原告於試用期間內如有工作績效、工作知能、工作態度、出勤狀況等不符被告公司所需、試用不合之情況，被告公司得隨時通知停止試用，如無該等事由，被告任意終止勞動契約，即有權利濫用之嫌。茲就被告終止勞動契約是否有權利濫用之情，敘述如下：
1、被告抗辯原告原任大華證券襄理，至被告公司應徵工作時，在簡歷表上填載曾於大華證券擔任經理乙節，業據提出應徵人員簡歷表、大華證券離證明書為據（見卷第260頁、第261頁），應為可採。原告雖提出其名片，主張原任職大華證券公司擔任法令遵循主管及經理，惟此與大華證券離職證明書所載不符，難謂可採。原告既在大華證券擔任襄理，而非經理，本即不應於應徵時故意填載為經理，被告抗辯原告此舉有道德操守上之瑕疵，洵屬有據。原告另主張被告係因其原任中華開發金融控股股份有限公司子公司大華期貨股份有限公司董事代表人及大華證券董事代表人長達五年而錄用云云，惟此無礙於其在簡歷表上為不實登載而有操守瑕疵之認定，原告此一主張，並不足採。
2、被告公司函文均由法令遵循室判讀，決定由何單位負責，法令遵循室必須註明回覆單位及回覆方向，且被告公司規定最晚第二天要將判讀之函文送到負責單位，但原告經常發生遲延，或搞錯負責單位及回覆方向之情形，業據證人 廖煻耀 到庭證述屬實（見卷第341頁）。證人潘盛京亦證述判文由法令遵循主管負責等語在卷（見卷第343頁）。又被告抗辯原告於100年5月9日處理中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會電子郵件之判文作業時，依該郵件內容：「本日獲證期局指示如下：投信公司自有資金從事RP交易之標的，應為證券投資信託業管理規定第12條第1項所列標的為限，不符規定者，應儘速調整至符合規定。」，即可得知屬投資相關事項，應交由被告公司投資部門基金經理人處理，然原告卻將之交由被告公司財務部主管處理，有判文錯誤一情，業據提出100年5月9日暨翌日電子郵件為據（見卷第274頁至第
275頁），堪為可採。原告雖謂一般金融機構因同時保有客戶及公司自有兩種資金，為避免資金互相流通，通常會設防火牆，將客戶資金與公司自有資金分由兩部門操作，被告僅由一部門控制，實屬特例云云，惟原告既在被告公司任職，又係擔任法令遵循主管，業務內容包含判文，本應清楚理解被告公司之組織架構，縱認組織不合理，在未改變前，關於判文仍須遵從被告公司組織業務內容處理，且如原告不解，本即應詢問清楚再為處理，況原告任職至100年5月9日已經二月有餘，理應瞭解被告公司組織，其臨訟為上開主張，並無可採。再者，被告抗辯原告於100年3月25日接獲公會電子郵件詢問「近期未發行保本型基金之原因」時，本應交由負責研發投資產品決策之投資部門或總經理處理，然原告卻未為之，僅交由受投資部門指示負責執行之企畫處襄理回覆，判文有所疏漏一情，並已提出100年3月25日電子郵件為據（見卷第276頁），應為可採。原告雖主張被告公司往例皆將此交由企畫處處理，且事後企畫處業已查明回覆云云，惟企畫處是否已經處理妥適，要與原告是否判文疏漏無涉，原告此一主張，並無可採。末按，主管機關得視證券商、期貨業、證券金融事業、證券投資信託事業、證券投資顧問事業、信用評等事業及其他經主管機關指定之證券或期貨市場服務事業規模、業務性質及組織特性，命令設置隸屬於總經理之單位，負責法令遵循制度之規劃、管理及執行。董事會應指派高階主管一人擔任公司法令遵循主管，綜理法令遵循事務，至少每半年向董事會及各監察人報告；負責法令遵循之單位應辦理下列事項：一、建立清楚適當之法令傳達、諮詢、協調與溝通系統。二、確認各項作業及管理規章均配合相關法規適時更新，使各項營運活動符合法令規定。三、訂定法令遵循之評估內容與程序，並督導各單位定期自行評估執行情形。四、對各單位人員施以適當合宜之法規訓練。五、督導海外分支機構遵循其所在地國家之法令。六、其他經主管機關規定應辦理之事項。系爭處理準則第27條第1項、第2項及第28條第1項分別定有明文。原告擔任被告公司法務遵循主管，依法應建立清楚適當之法令傳達、諮詢、協調與溝通系統，職責亦需負責判文，本應依據於被告公司組織架構，確定各種類型之函文應由何單位處理，建立一套流程，然卻有上述判文錯誤、疏漏、延遲之情事，判斷能力、敬業性、積極性難謂充足。
3、原告任職期間曾經告知被告公司副董事長潘盛京被告公司應該設置獨立董事及修改章程，經總經理及總稽核告知被告公司係未公開發行公司後自承判斷錯誤，而於100年3月29日更正，有100年3月29日電子郵件在卷足憑（見卷第278頁）。
原告雖主張其初就任，不知被告是否為依據證券交易法公開發行之股份有限公司，方傳達錯誤訊息云云。然原告身為法令遵循主管，被告公司業務為證券投資業，原告判斷被告公司是否需要設置獨立董事時，本應先確定被告公司是否為公開發行公司，再行出具意見，其不先確認，即率爾出具意見，被告以此懷疑其因不瞭解未公開發行公司無庸設置獨立董事之專業知識，即非無據。
4、被告公司因董事發生三分之一以上變動，而原告於100年5月16日製作被告公司董事法人代表變更公告，原告製作電子檔時發生二次錯誤，第三次製作方為正確，且原告製作之錯誤電子檔均已公告，為兩造所不爭，亦有同業公會會員公告訊息網頁、第一次申報稿、第二次申報稿及第三次申報稿為證（見卷第264頁至第268頁）。證人廖煻耀復證述：「...我到原告處，說我們已經有二級董事更動，是否會造成被告公司超過二分之一的董事有異動，是否要公告申報，原告說不知道，我請原告打電話到投信公會詢問，原告告訴我說要做公告及申報，我請原告趕快做。原告第一次上網公告包括法人及主要代表人是正確的，只是少一個生效日沒有填寫，後來原告跑來告訴我已經做第二次公告，這次原告把生效日填寫上去，只是把法人及法人代表弄反了，沒辦法只好請原告做第二次修正的第三次公告，原告有完成，但是公告之後還要向主管機關申報，星期一我告訴原告說沒有完成主管機關的申報，我叫原告趕快處理，原告說好，我等到四點多原告還沒有完成申報，我去找原告問原告在何處，原告說他和副董再討論事情，我叫原告趕快完成，原告的態度很差，說他在和副董講話，我說時間快要截止了，原告一副不理我，我說你這種態度你不要來了，原告就說好，我不來了，原告回到辦公室收拾東西要離開公司。最後我就把文拿回來自己處理。」等語在卷（見卷第341頁反面），足見被告抗辯原告不清楚證券投資信託事業管理規則第5條第2項第4款規定，投信公司三分之一以上董事發生變動時，應於事實發生之日起二日內公告，並向金管會申報及抄送同業公會之規定，經總經理提醒後，方電詢同業公會確認之；原告製作時程公告緩慢，完成之電子檔發生二次錯誤，第一次上傳同業公會時未載明新任生效日期，第二次上傳時將法人董事與推派之代表人錯置等情，信屬有據。原告雖否認證人廖煻耀上開證述，惟證人廖煻耀證述與卷內證據大致相符，且證人廖煻耀已未在被告公司任職，伊具結作證，信為真實。原告另主張被告未告知董事變更情形云云，惟原告第一次製作之文稿中有關法人董事與推派之代表人之登載係屬正確，已見前述，原告此一主張，並無可採。從而，原告處理法人董事公告事宜，確有工作績效不佳情形，且其專業知識、敬業性是否充足，難謂無疑。
5、至被告抗辯原告拒絕配合辦理私募基金信託之修訂工作，為此與 廖秀燕 發生爭執，為原告否認。查被告所提100年4月15日電子郵件（見卷第277頁），係由原告計算與蔡秀燕，其中雖提及匯率部分不要修正，但亦有提出修正對照表，被告抗辯原告拒絕修正契約云云，要無可採。
6、原告因虛偽陳稱擔任大華證券經理、處理判文錯誤、未經確認及提供錯誤之法律意見、未妥適處理法人董事公告事宜，而有工作績效不佳、專業知識及判斷能力等工作知能不足，工作態度上之敬業性及積極性欠佳，操守有疑等情形，已如前述，被告公司據此認原告不適任被告公司法令遵循主管，於試用期間終止勞動契約，並無權利濫用之虞，原告主張被告權利濫用，要屬無據。
五、綜上，原告主張被告非法資遣，請求確認僱傭關係存在及自100年5月17日起至被告受領勞務給付之日止，按月於每月10日給付7萬元，及原告所設置之勞工退休專戶4,368元，因兩造有試用期約定，且被告終止勞動契約並無權利濫用之虞，而無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年6月8日
勞工法庭法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月8日
書記官廖素芳