裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第432號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第431號
103年度上訴字第432號上訴人即被告廖 祥凱 選任辯護人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院１０２年度訴字第５１６、５６１號，中華民國１０３年４月９日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署１０２年度偵字第３６６０、３７３０號，追加起訴案號：１０２年度偵查字第３７２９號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 廖祥凱 明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之各別犯意，於下列時間、地點，為販賣愷他命行為：
㈠廖祥凱於民國１０２年５月初某日之前３、４日，在雲林縣
○○鎮之○○市場，與同為○○鎮○○市場攤商之 廖清涼 見面商議買賣愷他命事宜後，由廖清涼先交付新臺幣（下同）１０００元與廖祥凱（未扣案），作為買賣愷他命價金，廖祥凱收取後，於１０２年５月初某日，在上開○○市場，將價值１０００元重約２、３公克愷他命１包交付與廖清涼，完成交易。
㈡廖祥凱於１０２年５月中某日之前３、４日，在上開○○市
場，與廖清涼見面商議買賣愷他命事宜後，由廖清涼先交付１０００元與廖祥凱（未扣案），作為買賣愷他命價金，廖祥凱收取後，於１０２年５月中某日，在該○○市場，將價值１０００元重約２、３公克愷他命１包交付與廖清涼，銀貨兩訖，完成交易。
㈢廖祥凱於１０２年５月１７日之前３、４日，在上開○○市
場，與廖清涼見面商議買賣愷他命事宜後，由廖清涼先交付１０００元與廖祥凱（未扣案），作為買賣愷他命價金，廖祥凱收取後，於１０２年５月１７日晚間１１時２３分許，持用其所有廠牌ＺＴＥ行動電話（含搭配使用門號0000000000號之晶片卡１張及手機電池１顆，以下簡稱甲行動電話），與持用門號為0000000000號行動電話之廖清涼聯絡後不久（通話內容詳如附表二編號１所示），在該果菜市場內，將價值１０００元重約２、３公克愷他命１包交付與廖清涼，買賣成功。
㈣廖祥凱於１０２年５月２０日之前３、４日，在上開○○市
場，與廖清涼見面商議買賣愷他命事宜後，由廖清涼先交付１０００元與廖祥凱（未扣案），作為買賣愷他命價金，廖祥凱收取後，於１０２年５月２０日晚間６時４分許，持用甲行動電話，與持用門號為0000000000號行動電話之廖清涼聯絡後不久（通話內容詳如附表二編號２所示），在該○○市場，將價值１０００元重約２、３公克愷他命１包交付與廖清涼，交易完成。
二、廖祥凱明知各式槍砲所使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有子彈犯意，於１０１年間某日，在雲林縣○○鎮○○市場內，自「 潘國華 」成年男子處，取得具有殺傷力口徑為９ＭＭ制式子彈４顆，而未經許可非法持有之。嗣警持臺灣雲林地方法院所核發通訊監察書，對廖祥凱持用之甲行動電話實施通訊監察，於監聽中查悉廖祥凱涉嫌販賣毒品情事，並於１０２年６月２６日上午６時１０分許，持該院核發之搜索票，至其位○○○鎮○○○路○○巷○號○樓居處實施搜索，扣得其所有販毒所用之甲行動電話１支及上開９ＭＭ制式子彈４顆，而循線查悉上情。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、經查：㈠上開前後４次販賣第三級毒品愷他命給廖清涼、及未經許可
非法持有９ＭＭ制式子彈４顆等犯罪事實，迭據上訴人即被告廖祥凱於原審中及本院審理時坦承不諱，核與證人廖清涼於偵查中證述情節大致相符（見偵３６６０號卷第８３至８６頁），並有如附表二所示之通訊監察譯文（見西螺分局警卷第２７頁）、甲行動電話及門號0000000000號行動電話通聯紀錄查詢資料等在卷可稽（見警聲搜４２９號卷第２１、７２頁）。
㈡又觀諸附表二之通話內容，被告與廖清涼在談妥見面事宜後
旋即結束通話，通話時間極短，且對見面之目的均隱晦不談，與一般親朋好友間之通常對話有別，卻與實務上常見為躲避檢警查緝而在通話中隱匿見面目的之毒品交易通話模式相符，益證被告與廖清涼通話並相約見面，確係為了交易毒品無疑。
㈢此外，復有扣案之甲行動電話及口徑９ＭＭ制式子彈４顆可
憑。再扣案之子彈４顆，經送刑事警察局鑑定後，結果略以：「送鑑子彈４顆，認均係口徑９ＭＭ制式子彈，採樣１顆試射，可以擊發，認具殺傷力」等情，有該局刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書可考（見偵３７２９號卷第１１頁），堪認扣案之子彈４顆均具有殺傷力無誤。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而愷他命係為毒品危害防制條例第二條第一項及第二項所列管之第三級毒品，物稀價昂，不論係持有或販賣者，政府均查緝甚嚴，且販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重，販賣行為所承擔之風險甚高，是販毒行為人茍無營利之意圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，參以被告於審判中自承：伊販賣愷他命給廖清涼可以從中間賺一點吃的利益等語（見原審５１６號卷第４６至４７頁），足見其確實經由販賣毒品，從中賺取買賣量差之利益，主觀上確有利用販賣毒品以營利之意圖至明。
㈤綜就上情參酌以觀，足認被告上開自白與事實相符，可堪採
為認定被告犯罪之證據，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告所為如事實欄一之㈠至㈣所示行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪；另所為如事實欄二所示行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項非法持有子彈罪。
四、另按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（參照最高法院１０３年度臺上字第１４０號判決意旨）。惟查：①被告就所為如事實欄一所示各販賣毒品行為，於偵查中一再辯稱：伊是幫廖清涼向 黃秉樺 調貨（即愷他命）後，再拿給廖清涼，不是販賣愷他命給廖清涼云云（見偵３６６０號卷第３６至３７頁），顯係否認有主觀上有營利意圖，並辯稱係受廖清涼之委託，代其購買毒品；②另被告於偵查中所提出之所謂「自白書」，僅係記載「茲被告現願就所涉毒品之犯行自白犯罪，並願供出提出本人毒品之來源予鈞署檢察官查緝。（接著僅敘述毒品來自何人，及購買次數、價金等事實）」等語而已，毫無片言說明有關其本案如何販賣愷他命給廖清涼之犯罪事實，有該「自白書」附卷可稽（見偵３６６０號卷第３３頁）；準此，足見被告於偵查中所為上開供述，顯與上揭說明之「偵查中自白」尚屬有間，無從依上開規定減刑之。是被告上訴主張：被告於偵查中已自白販賣第三級毒品云云，並無足取。
五、又按毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之「發動」調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用毒品危害防制條例第十七條規定予以減刑（參照最高法院９７年度臺上字第１４７５號判決意旨）。然查，被告雖主張：被告於偵查中已供出毒品來源為黃秉樺，本件應合於上開條文之減刑要件等語，惟原審法院函詢臺灣雲林地方法院檢察署「本件有無因被告之供述而查獲黃秉樺販賣毒品與被告情形」乙節，經該署函覆略以「該署並未因被告之供述而查獲黃秉樺」等情；而查緝本件販毒案件之雲林縣警察局西螺分局則函覆略以：「在被告供出黃秉樺前，員警已自監察被告與黃秉樺間之電話內容，合理懷疑被告所販賣之毒品，係由黃秉樺所提供」等情，有臺灣雲林地方法院檢察署雲檢惠義１０２偵３６６０字第１９０７號函、雲林縣警察局西螺分局雲警螺偵字第○○○○○○○○○○號函暨所附之偵辦情形報告書及通訊監察譯文等在卷可參（見原審５１６號卷第７８至８７頁），偵查機關既在被告供出毒品來源前已有切確證據合理懷疑黃秉樺為販賣毒品與被告之人，依上開說明，被告所陳顯不合於「供出毒品來源，因而查獲」之要件。
六、再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參照最高法院９５年度臺上字第７８８號判決意旨）。查本件被告計有４次販賣愷他命犯行，次數非多，販賣對象只有廖清涼，對象非眾，各次販賣數量約
２、３公克，價金均僅為１０００元，數量及價值均非鉅，而所獲得之利益亦難認豐碩，堪認被告之販賣毒品行為，應屬小額零售，犯罪之客觀情節尚非嚴鉅。且被告犯罪時年齡僅２０歲，顯然因年少識淺，未正視毒品之危害及販賣毒品之嚴峻法律效果，一時意志不堅致罹重典，行為縱然不當，然相對於長期且大量販賣毒品，利用毒品以牟鉅利之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害實屬有異，參以被告前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非劣，倘因被告一時失慮之行為，就其所為如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第四條第三項處以法定最輕本刑五年，並依此定刑，將使被告之青春精華歲月長期隔離於監獄，未免過苛，且不利於被告復歸社會。據此，堪認被告之犯罪情狀，客觀上已足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條規定，酌減其所犯如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第三級毒品罪之刑。至被告非法持有子彈部分，並無情輕法重、情堪憫恕等情形，自無適用刑法第五十九條規定之餘地，附此敘明。
七、原審法院認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一條、第五十九條、第五十條第一項但書、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，並審酌：
㈠被告所為販賣第三級毒品行為，有擴散毒品在社會上流通之
危險，復令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，進而戕害購毒者之個人身心健康，甚至令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為非法持有子彈行為，對他人生命、身體安全及社會治安均具有潛在之危險性，所為實屬不該。然慮及被告販賣毒品行為，總計４次，次數非多，各次犯罪所得僅千元，難認豐碩，而持有子彈數量亦僅有４顆，且並未同時持有槍枝或將該子彈持以進行其他非法犯行，犯罪情節尚非嚴鉅。犯後坦承犯罪，態度尚可。並考量被告前無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，本次初罹刑章，尚不宜從重量刑，暨其於審判中自承：家中成員有祖母、父親、１名子女及已與配偶離異之家庭狀況，現有於○○○○市場送貨之正當工作，月薪約４萬５０００元至５萬元，因為好奇而接觸愷他命，希望能有改過自新的機會及國中肄業之教育程度等一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品及非法持有子彈等犯行，分別量處如附表一編號１至５所示之刑，並就非法持有子彈部分，諭知有期徒刑易科罰金、及罰金易服勞役等折算標準。
㈡數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾３０年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（參照最高法院１００年度臺上字第２１號判決意旨）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪行為，均係於短時間內密集為之，犯罪時間不長，且於犯後已坦承犯行，知所悔悟，復參諸刑法第五十一條第五款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰就被告所犯如附表一編號１至４所示之刑，定其應執行刑為有期徒刑２年９月。至被告所犯非法持有子彈罪，業經宣告得易科罰金之刑，依１０２年１月２３日修正公布之刑法第五十條第一項但書規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」爰不予以併合處罰，附此敘明。
㈢至被告各次販賣毒品所得１０００元，均未扣案，應依毒品
危害防制條例第十九條第一項規定，於各個販賣毒品罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲行動電話，係被告所有，供其犯事實欄一之㈢及㈣販賣第三級毒品罪所用，應依同條項規定，於各該罪主文項下宣告沒收之。扣案之愷他命４包、含愷他命之香菸３支、塑膠盤１個、眼鏡行會員卡１張、空夾鏈袋１包係被告所有，供其施用愷他命所用，業據被告於原審中供承明確（見原審５１６號卷第１０１至１０２頁），核與本件販賣第三級毒品罪無關，無從予以宣告沒收之，應由檢察官另為適法處置。另扣案之９ＭＭ制式子彈４顆，均具有殺傷力，其中１顆，已試射完畢，所餘彈殼屬於已擊發子彈之剩餘物，無殺傷力，亦非違禁物，自無須再為沒收之諭知，尚餘３顆為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款，宣告沒收之。
八、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以「被告應有毒品危害防制條例第一項、第二項減輕其刑規定適用，及非法持有子彈部分，亦應有刑法第五十九條規定適用」為由，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國103年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表一：論罪及宣告刑一覽表┌──┬─────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪及宣告刑內容│├──┼─────────┼────────────────────────┤│１│所犯如事實欄㈠販│廖祥凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案│││賣愷他命與廖清涼之│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或│││犯行│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│２│所犯如事實欄㈡販│廖祥凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案│││賣愷他命與廖清涼之│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或│││犯行│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│３│所犯如事實欄㈢販│廖祥凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案│││賣愷他命與廖清涼之│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或│││犯行│一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ZTE廠牌行││││動電話壹支（含搭配門號0000000000號之晶││││片卡壹張、手機電池壹顆）沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│４│所犯如事實欄㈣販賣│廖祥凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案│││愷他命與廖清涼之犯│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或│││行│一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ZTE廠牌行││││動電話壹支（含搭配門號0000000000號之晶││││片卡壹張、手機電池壹顆）沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│５│所犯如事實欄非法│廖祥凱犯非法持有子彈罪，處有期徒刑參月，併科罰金│││持有子彈之犯行│新臺幣壹萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服││││勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式子彈叁││││顆，均沒收之。│└──┴─────────┴────────────────────────┘附表二：【通訊監察譯文一覽表】┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│１│102年5月│Ａ：0000-000000（廖祥凱）│①通訊監察譯文出處：│││17日下午11│Ｂ：0000-000000（廖清涼）│見警卷第27頁。│││時23分許├───────────────┤││││Ａ：喂│││││Ｂ：還在忙嗎│││││Ａ：沒有，我馬上回去│││││Ｂ：好││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│２│102年5月│Ａ：0000-000000（廖祥凱）│①通訊監察譯文出處：│││20日下午6│Ｂ：0000-000000（廖清涼）│見警卷第27頁。│││時4分許├───────────────┤││││Ｂ：喂，祥凱│││││Ａ：恩│││││Ｂ：在哪│││││Ａ：在外面│││││Ｂ：你今天的蔥都出完│││││Ａ：對阿│││││Ｂ：好啦，你今天有要進來市場幫│││││忙賣菜？你有要進來市場嗎│││││Ａ：我等一下到市場我在打給你│││││Ｂ：好OK││└──┴─────┴───────────────┴──────────┘