裁判字號：臺灣高雄地方法院97年智字第20號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決97年度智字第20號原告甲○○被告廣葛企業有限公司
2兼法定代理人乙○○上列當事人間因違反著作權法案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償（96年度簡附民字第143號），由本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其為如附圖一所示蜂巢圖之美術著作權人，並以蜂巢圖作為其所進口之蜂巢牌檀香皂外包裝，詎被告明知上情，竟未經其同意，擅自委託大陸地區廠商將蜂巢圖改作如附圖二所示之麒麟圖，並將麒麟圖作為被告所進口之麒麟牌檀香皂外包裝，在全國各地販售。其於民國95年10月9日在台北縣三重市○○○路12之3號十元商店購得被告販售之麒麟牌檀香皂，始知悉被告侵害其著作權，被告持續使用麒麟圖外包裝販售檀香皂，使消費大眾對蜂巢牌、麒麟牌檀香皂產生混淆，致其受有損失，經其於95年10月27日以存證信函要求被告停止上開侵害行為，被告仍置之不理，為此爰依著作權法第88條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：原告不因登記而當然取得蜂巢圖之著作權，尚須舉證證明上開蜂巢圖係由原告所原創，倘原告係抄襲前人之設計圖樣加以改作，即不具備原創性。又麒麟圖乃其委託大陸廠商代為設計，其不知蜂巢圖係原告享有著作權之圖樣，原告所販售之蜂巢牌檀香皂亦向大陸廠商進口，鑑於大陸地區對著作權觀念並不普遍，仿抄者眾，偶有競似，尚難論斷即屬抄襲，原告仍應舉證證明麒麟圖係抄襲蜂巢圖而來，惟原告迄未舉證以實其說，原告之主張係無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於79年3月23日就如附圖一所示蜂巢圖申請著作權註冊
登記，經內政部著作權委員會於79年3月24日完成登記，核發台內著字第83767號著作權執照（下稱系爭著作權）。
㈡被告因蜂巢圖與麒麟圖之仿冒爭議，涉嫌違反著作權法，經
本院96年度簡字第5682號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3日，案經被告上訴，由本院合議庭以97年度簡上字第526號（下稱97簡上526號）判決被告無罪確定。
㈢訴外人即被告胞妹 黃富婷 經營奈德林企業有限公司（下稱奈
德林公司），因所販售之檀香皂外包裝與蜂巢圖近似，於95年8月11日與原告簽立和解契約，同意賠償原告損失。
四、本件爭點為：㈠原告是否為蜂巢圖之創作人？蜂巢圖是否具有原創性，而有受著作權法保護之必要？㈡若是，則麒麟圖是否侵害系爭著作權？茲分述如下：
㈠原告是否為蜂巢圖之創作人？蜂巢圖是否具有原創性，而有
受著作權法保護之必要？⒈按著作權法原採註冊保護主義，於74年7月10日全文修正後
，改採創作保護主義，惟外國人著作仍採註冊為保護要件，維持註冊並發給著作權執照制度，嗣81年6月10日修正時，再將註冊制度修改為登記制度，且刪除外國人著作須註冊始予保護之限制，迄87年1月21日修正則廢止著作權登記制度，惟仍於著作權法第79條保留製版權之登記制度。依81年6月10日修正之著作權法第110條規定：「第13條規定，於中華民國81年6月10日本法修正施行前已完成註冊之著作，不適用之」；同法第13條第1項、第2項規定：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」、「前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之」。參諸前開著作權法第110條之修正理由謂，於81年6月10日係將註冊制度修改為登記制度前，如著作經完成註冊者，為維持上開事項於修正前已完成之註冊程序之持續性與穩定性，而採不溯及既往原則，前開規定在民事訴訟上具有舉證責任倒置之意義，亦即於81年6月10日前已完成註冊程序之著作，推定其關於著作人、著作發行日期、地點及著作財產權人之註冊內容為真正，惟仍得以反證推翻之。合先敘明。
⒉次按著作權法第3條第1項第1款所規定之著作，係指屬於
文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要。亦即著作權法所保護者乃觀念、構想之表達方式，而非觀念構想之本身，是以著作如係出於各著作人獨立創作之結果，其間無抄襲情事，縱與他人著作雷同，各人就其著作均得享有著作權（參照著作權法第10條之1後段、內政部（83）台內著字第8303793號函釋）。又74年7月10日修正後之著作權法第4條第1項規定已改採創作保護主義，而著作權法所定之登記制度為任意制，內政部受理著作權登記，悉依申請人自行申報之事實，依據著作權法及著作權法施行細則之規定，決定是否准予登記，僅為存證性質，不為實質審查，上述作業方式於81年6月10日著作權法修正前後，並無不同，是以內政部就申請人申請註冊之美術著作有無涉及抄襲？有無原創性？因無從了解，於准予註冊時，無從加以認定，已經註冊之美術著作如有上開疑義，仍宜由司法機關依具體事實及著作權法之規定認定，如經認定欠缺原創性，自非屬著作權法保護之著作，亦據內政部迭以（78）台內著字第739599號函、（81）台內著字第台內著字第8113906號函、（83）台內著字第8306531號函、（84）台內著字第8409179號函、（85）台內著會發字第8512559號函揭示至明，故內政部著作權執照內所載事項，不得作為認定事實之唯一依據，仍應輔以其他證據以為判斷基礎（參照最高法院83年台上字第2501號、90年台上字第407號、90年台上字第2945號刑事判決要旨）。
⒊本件系爭著作權於81年6月10日著作權法修正前已完成註冊
登記，揆諸前引規定及說明，依81年6月10日修正之著作權法第110條規定，仍應推定原告關於系爭著作權之著作人、著作發行日期、地點及著作財產權人之註冊內容為真正，惟被告仍得以反證推翻之。至於前開著作是否具備原創性，而屬著作權法保護之著作？因非註冊登記機關審查之範圍，仍應由原告就蜂巢圖具有原創性，亦即具備原始性（由原告獨立製作）及創作性（具有最低程度之創意，足以表現作者之個性或獨特性）之要件，負舉證之責。經查：
⑴兩造就蜂巢圖是否具原創性之爭議，均拒絕送交鑑定機關鑑
定，故本件就此爭議無從參酌鑑定人之意見以為判斷，先此敘明（見本院卷第201頁、第202頁、第186頁）。
⑵據原告陳稱：蜂巢圖係自己以手繪方式製成草稿，再輔以尺
或其他工具繪成正式圖稿，並未參考其他圖樣繪製勾勒，因原欲使用於蜂王乳產品上，故特別表現蜂巢形狀，至於六角形內之蜜蜂圖案可能是經參考昆蟲圖鑑臨摹或描繪而來，創作特點著重於整體之視覺效果，原稿經以黃、紅、橘三色塗繪為彩色圖樣，全權委託事務所申請著作權登記（見本院卷第161頁、第94頁、第200頁）等語，並當庭提出繪製於描圖紙上之彩色送審原稿為憑（見本院卷第201頁），其於刑事案件審理中亦證稱：其於繪製蜂巢圖之前，在大陸地區或台灣地區並未曾見過類似圖樣，蜂巢圖係其獨創（見97簡上526號卷第99頁）等語在卷，原告就蜂巢圖之構圖布局、意念表現所為說明核與蜂巢圖之原稿並無不符，堪認該蜂巢圖為原告獨自創作，並具有最低程度之創意，足以表現作者之獨特性。
⑶被告雖提出如附圖三所示之蜂花檀香皂、蜂王檀香皂及晨欣
蜂蜜檀香皂之外包裝，辯稱：蜂巢圖與附圖三所示之外包裝飾條樣式相仿，欠缺原創性云云（見97簡上526號卷證物袋內型錄第1頁、同上卷第138頁、139頁）。惟被告並未舉證證明附圖三所示檀香皂係自何時起使用各該外包裝飾條樣式，已難認蜂巢圖係事後仿作附圖三之圖樣而來，被告辯稱蜂巢圖非原告獨自創作云云，尚乏證據以實其說，難以採信。再參以附圖三所示蜂花檀香皂外包裝飾條，係由類方形中央區與兩側花瓣圖樣組成、蜂王檀香皂外包裝飾條，係由類方形中央區附加1小圖組連結兩側對稱圓型邊框，暨邊框內之蜜蜂俯視全圖組成、晨欣蜂蜜檀香皂外包裝飾條，係由類方形中央區附加1小圖組連結兩側圓型邊框，及邊框內之六角型堆疊底圖暨其上蜜蜂俯視全圖組成，核與附圖一所示蜂巢圖之構圖結構，可略分為中央區（即眼形邊框）、兩側連結圖組（即由3小圖組成之對稱圖組）及六角形邊框內之圖樣（分別為左側邊框內之蜂巢狀堆疊底圖及右側邊框內之蜜蜂側面圖），兩者雖均以中央區及兩側對稱圖組之概念組成，並以蜂巢底圖、花瓣及蜜蜂圖案表彰產品與原料間之關聯性，而有佈局、觀念、構想之雷同，然非完全一致，尚難謂抄襲，被告復未提出其他證據證明蜂巢圖係抄襲而來，其辯解自難採信。
⑷綜上，蜂巢圖為原告所獨立創作，且具有最低程度之創意，足以表現作者之獨特性，而屬著作權法保護之範圍。
⒋至於被告辯稱原告所提出之原稿係繪製於描圖紙上，應屬描
摹其他圖樣而來，未使用任何美術智巧，亦乏原創性，非屬著作權法應保護之著作乙節。查原告陳稱蜂巢圖係其以手繪製草圖後，再以尺或其他輔助工具作成正式圖稿，已如前述，尚難認手繪非屬美術智巧之表達方式之一。又原告於本件審理期間雖不能提出其創作過程中所繪製之各階段草圖，或其創作過程中所參考之素材，亦不能就其創作能力、創作時間舉證以為說明，然而考量蜂巢圖之著作完成日期為72年10月1日（見本院卷第35頁），距今已有25年之遙，原告就創作細節難免因時間久遠而不復記憶，其手繪技術亦恐因疏於鍛鍊及手部肌肉靈活程度而受影響，況蜂巢圖完成註冊登記時，我國著作權法係採註冊推定主義，自難期待原告於完成著作權登記後仍保存創作過程中之各階段草圖，而不宜因法令修正使於81年6月10日修法之前已完成著作權註冊之申請人較未註冊者更受舉證上之不利益，被告復未能提出其他反證證明蜂巢圖係原告重製或改作其他已公開之圖樣而來，自不能僅因原告未提出創作過程之各階段草圖或其他相關文件，遽謂原告非蜂巢圖之原創人，附此敘明。
㈡麒麟圖是否侵害系爭著作權？⒈兩造就麒麟圖是否侵害系爭著作權之爭議，均拒絕送交鑑定
機關鑑定，故本件無從參酌鑑定人之意見以為判斷，先此敘明（見本院卷第201頁、第202頁、第186頁）。
⒉按著作是否出於抄襲，可依兩者是否具有實質近似？是否有
抄襲表達方式之接觸機會？二要件以為判斷，如欠缺其中一要件，即不構成抄襲。又關於實質近似之判斷，通常係依據兩著作間量與質之相似程度，佐以「整體觀念及感覺」或「外觀及感覺」判斷著作予人之觀感是否相似而定。亦即在實質近似與否的判斷上，應以勘驗、比對兩著作之客觀結果而定，至於被告是否曾接觸原告之著作，並不影響兩著作客觀上是否構成實質近似的判斷。亦即兩著作經比對並無實質伒似情事時，自不因被告曾接觸原告之著作，而使原無實質近似之兩著作變為近似。經查：
⑴如附圖二所示麒麟圖之圖面結構略為：以花樣圖案為全圖，
全圖中央約占1/5面積，則以十字區域貫穿其間，該十字區域中間垂直部分分為上下兩區，分別套印產品名稱、商品標示及麒麟圖樣；水平部分則以黑色為底，套印金黃色邊框以呈現飾條狀圖樣，其上除套印商品條碼外，並以中央區之眼形邊框套印品牌名稱，中央區兩側則以花瓣圖案及1小圖組，對稱連結兩側內有麒麟圖樣之六角型邊框。麒麟圖之全圖中央水平飾條狀區域內之構圖，雖與如附圖一所示蜂巢圖之構圖係由中央區、兩側圖組及邊框內之底圖組成相似，而有構圖概念之雷同，惟據被告陳稱：麒麟圖係將整個圖面結構都印在同1張紙上（見本院卷第186頁）乙節可知，麒麟圖非僅由上開中央水平飾條狀區域圖樣所構成，其外觀呈現尚包含該區域與底襯花樣全圖、中央區垂直商品標示區圖樣搭配後，所展現之整體美感，核與蜂巢圖外觀呈現之圖組美感不同。再者，麒麟圖中用以標示品牌名稱之麒麟圖案，亦與蜂巢圖用以標示產品與材料關聯性之六角形邊框內蜂巢狀堆疊底圖、蜜蜂側面圖顯然不同，就此部分並無相似或混淆情事存在，尚難認麒麟圖與蜂巢圖在整體觀念及感覺呈現上已達實質相似程度。
⑵原告固主張：其所進口之檀香皂包裝方式，原係將底紙圖樣
、商標貼紙、襯紙分別印製，再組合包裝，並於外包裝上飾以蜂巢圖之飾條，嗣於94年間則改為將所有包裝組件均印製在同一版面上，麒麟圖一版製圖之展現方式係模仿其94年之包裝方式而來等語（見本院卷第186頁），惟本件系爭著作權所保護之著作乃附圖一所示之蜂巢圖，並非原告於94年新作如附圖四所示之包裝圖樣，是以麒麟圖縱與附圖四所示圖樣之構圖概念、美感觀念相似，亦難推認麒麟圖有何侵害系爭著作權情事。況兩造於刑事案件審理中，就如附件三所示之包裝圖樣早在兩岸市場廣為流通乙節，均不爭執（見97簡上字第526號卷第150頁），而麒麟圖乃被告於95年間委託大陸地區廣東省陽江市釗泉兄弟五金電器有限公司製作，經該公司參考中國境內其他設計圖案而成，並取被告姓名中之「麟」字，將商品名稱定名為麒麟檀香皂等情，則據被告於刑事案件審理中提出該公司代表人 林穎泉 出具之證明書為憑，兩造就上開文書形式上之真正亦不爭執（見本院卷第22頁），參諸麒麟圖之整體外觀構圖與附圖三所示產品之外包裝整體觀感確屬相近乙節以觀，益徵附圖二、三、四所示之包裝觀念構想，於94、95年間已被廣泛運用，非一家獨有，故被告辯稱麒麟圖係大陸地區受委製廠商觀摹市面流通之各式檀香皂外包裝後所製作等語，核屬非虛，尚難認麒麟圖乃重製或仿作蜂巢圖而來。
⑶原告另主張：被告與黃富婷為兄妹，均曾於其父 黃清義 所經
營之奈德林公司任職，而有接觸該公司所進口，侵害系爭著作權之蜂乳檀香皂外包裝圖樣之機會云云（見本院卷第94頁、第206頁、第43頁）。惟麒麟圖與蜂巢圖在整體外觀美感上並非實質相似，業經本院審認如前，揆諸前引說明，自不因被告曾有接觸蜂巢圖或其他類似圖樣之機會，而使原無實質近似之蜂巢圖及麒麟圖變為近似。又奈德林公司成立於81年間，被告於90年間黃富婷接手經營該公司後，即於91年10月間另行設立廣葛企業有限公司之事實，業據黃清義於刑事案件偵查中證述至明，並有公司登記查詢表在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署96年度他字第669號，下稱96他字66
9號卷第58頁、第8頁、第6頁），參諸原告提出之檀香皂進口報單顯示，原於78年先以歌得貿易有限公司（下稱歌得公司）名義進口蜂花牌檀香皂（即BEE&FLOWERSANDAL），嗣自83年起至86年間則以阜國貿易有限公司或歌得公司名義，自大陸地區進口蜂牌檀香皂（即BEEBRANDSANDALWOODSOAP），再自95年8月起陸續進口蜂花牌或蜂牌檀香皂等情（見本院卷第52至60頁、第63至75頁、第76至81頁），佐以黃清義證稱：伊經營奈德林公司期間，自大陸進口檀香皂之外包裝與原告之檀香皂外包裝並不相同，但基本設計均類似，當時伊不知道原告所進口之蜂巢牌檀香皂，在市面上也沒看過該牌檀香皂等語（見96他字669號卷第58頁），足認原告自78年間迄86年止所進口者為蜂花牌或蜂牌檀香皂，而非蜂巢牌檀香皂（BEE&SANDALWOODSOAP），被告自81年間起迄90年止在奈德林公司工作期間，既未見以蜂巢牌為品名之檀香皂在市場流通販售，即難認被告有何接觸蜂巢圖，並重製或仿作蜂巢圖之機會。
⒊綜上，原告未能舉證證明麟麟圖與蜂巢圖有實質近似之處，
亦不能證明麒麟圖係重製或仿作蜂巢圖而來，自難認被告之麒麟圖已侵害系爭著作權。原告主張被告侵害系爭著作權云云，尚難採信。
五、綜上所述，原告依著作權法第88條規定，請求被告給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即97年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬無據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第五庭法官賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年3月31日
書記官林秀珍