裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年金上訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國113年06月25日
裁判案由：洗錢防制法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上訴字第245號上訴人即被告 高勝詮 選任辯護人 魏志勝 律師上列被告因洗錢防制法案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度金訴字第154號，中華民國112年12月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3417號、110年度偵字第12563號、110年度偵字第12832號、110年度偵字第13081號、110年度偵字第13650號），就其判決關於沒收犯罪所得部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：本案經被告提起上訴，於上訴理由狀及準備程序期日中，均已表明僅就原審判決關於沒收犯罪所得部分提起上訴，對於犯罪事實、罪名、科刑及其他諭知沒收部分均不上訴（本院卷第15頁至第23頁、第90頁），經查其上訴部分與未上訴部分亦無不可分之關係，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於沒收犯罪所得部分，就其作為判斷基礎之犯罪事實及罪名，則均依既有原審判決之認定為之。
二、上訴意旨略以：上訴人即被告高勝詮（下稱被告）並未實際獲取人民幣327,717元之犯罪所得。被告於民國110年11月19日調查筆錄已經供述：110年7月至9月間，營利共人民幣327,717元，但營利應該還要扣「風控」的損失、代付手續費人民幣8,259元、出款手續費4,593元，至於總收款、總出款、代收手續費，因為手邊資料不夠，沒有辦法計算等語。所謂「風控」，就是被大陸銀行列為警示帳戶，需要開戶人說明後才能解除警示，在說明之前，這些錢都不能動，所以如果帳戶被「風控」，「商戶」錢沒辦法領，就會要求先扣除被告的營利，如果「風控」解除後，人頭帳戶內的錢就直接歸被告。按照帳面計算，被告於上開期間的營利應該是人民幣327,717元，但因為使用的人頭帳戶經常遭到風控，導致被告遭受損失，所以實際上還沒有領取獲利。故原審宣告沒收人民幣327,717元，違反沒收制度本旨，實屬過苛云云。辯護人則以，被告犯罪所得是依照手續費每筆3至4元的總和，扣除人頭帳戶非風控凍結的金額，後面剩餘的才是商戶會給付現金的部分，此部分並沒有額外計算租金或員工薪資等成本，而是與商戶之間約定給付報酬的要件。本案帳務資料是依據電腦交易資料所彙整，「風控」金額加總起來是621,436元人民幣，超過當初所約定的手續費327,717元，也沒有扣除租金、薪資這些成本，被告沒有實際獲得金錢等語，為被告辯護。
三、本院之判斷㈠本件被告經原審判決認定之犯罪事實及罪名，係犯洗錢防制
法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，並依被告自承從中獲得人民幣327,717元之利潤等情為據，依刑法第38條之1第1項前段、第3項關於沒收犯罪所得之規定，諭知被告未扣案犯罪所得人民幣327,717元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪所得之沒收，期澈底剝奪不法所得，以杜絕犯罪誘因。而關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此再參照其立法理由載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。再者，應沒收犯罪所得規定中所稱之「屬於（犯罪行為人）」與「取得（犯罪所得）」，取決於是否具有事實上之支配處分權，尚與民法所有權變動與否之判斷無涉。
㈢本件依原審判決所認犯罪事實，被告與「源哥」係共同正犯
之關係，即基於共同犯意聯絡及行為分擔而共同實現犯罪，是不論其間作為驅使渠建立暨維繫此一犯罪互動機制之連結誘因，及其本於該內部連結相互約定之犯罪所得分配，究係以民事概念上之手續費、利潤、報酬或其他名目，要均無礙其在刑事犯罪之評價上，係以共同分工構成之犯罪機制，共同對外實行犯罪、侵害法益，並共同負責之刑事法律關係，要不因其內部約定之分工及運作方式而受影響。析言之，本件被告及其共同犯罪之人所犯洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪，犯罪構成要件為：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：…二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。…」，即以「收受」、「持有」其標的為犯罪構成要件行為。是被告依其分工，既為實際支配並控制該等帳戶之人，則渠等之共同犯罪行為在上開款項進入由被告所支配之帳戶時，除其共同犯罪即已因犯罪構成要件行為之實現而既遂外，被告就其以約定比例之形式而抽象存在於該等「收受」、「持有」款項中之犯罪所得，事實上亦已經取得財產上之支配及處分權能。要不因其在刑事犯罪完成後，又自行依成員間內部之約定而轉出，或其以帳戶掌控、支配之款項遭銀行以暫時性質之凍結措施、限制提領而有異，自不待言。準此，被告既自承與前揭共犯因本件共同犯罪而收受、持有款項之數額，可換算其依內部約定分得之金額為人民幣327,717元，並於犯罪行為完成而既遂之際，即已連同其依約定應得、及此以外之其他部分，全部均進入被告支配之帳戶，由被告先行取得並聽其為進一步之處置。自不因其依約定，究係可以自行保留上開部分而將餘款轉匯，或須將已經取得包括其可分得比例之款項又全部匯出，待爾後再行會算。其款項既非返還於被害人，要均無礙於被告在犯罪完成時，確已藉上開帳戶取得並支配其犯罪所得之事實。至於被告及辯護人所稱租金、僱用人員之費用，甚或苟因「風控」而受損之風險成本，性質上均為其實行犯罪之成本，依前開說明，原不得要求扣除，尤不待言。此外，被告就本件犯罪獲判之刑，既經為緩刑之宣告而暫緩執行，茲為日後出現被害人請求返還計，原審判決就其前開犯罪所得全部為沒收之諭知，要無不合，尤無過苛可言。上訴意旨以其扣除風控及其他成本後，已無所得為由，請求不予沒收，即無可採。
四、綜上所述，本件經核原審判決就被告之犯罪所得人民幣327,717元諭知沒收，並無不當。被告上訴仍執前開情詞，指摘原審此部分諭知沒收不當，請求撤銷原判決，即無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國113年6月25日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月25日
書記官李佳旻