裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2867號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2867號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3429號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案海洛因玖包（經標示ＨＲ（+）者，合計淨重伍伍點肆肆公克）沒收銷燬之，海洛因玖包之外包裝沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案甲基安非他命壹包（驗餘含袋重零點貳柒貳公克）沒收銷燬之，甲基安非他命壹包外裝、吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案海洛因玖包（經標示ＨＲ（+）者，合計淨重伍伍點肆肆公克）、甲基安非他命壹包（驗餘含袋重零點貳柒貳公克）均沒收銷燬之，海洛因玖包之外包裝、甲基安非他命壹包外裝及吸食器壹個均沒收。
被訴自民國九十四年十月間起至九十五年六月三十日止施用第二級毒品部分免訴。
犯罪事實
一、乙○○前因犯偽造有價證券罪、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及贓物罪等案件，經本院裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年五月確定，經送監執行，於民國九十年十一月十六日縮短刑期假釋出監，復經本院裁定撤銷假釋後接續執行殘刑，九十三年八月八日縮刑期滿執行完畢。又其因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年九月三日強制戒治期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月二十七日晚間八時許，在臺中市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之二住處，以將海洛因羼入香煙內點火吸用方式，施用第一級毒品海洛因一次。復於同日晚間八時許，在上址以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火吸取煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年七月二十七日晚間九時十五分許，為警在臺中市○○區○○○路○○○巷口為警查獲，並在車牌號碼0000000號自用小客車內扣得毒品海洛因九包（經標示ＨＲ（+）者，合計淨重五五．四四公克，空包裝重六．０八公克，純度百分之十三．三九，純質淨重七．四二公克）、甲基安非他命一包（含袋重０．二七六公克，驗餘數量含袋重０．二七二公克），復至臺中市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之二查獲其所有施用甲基安非他命用之吸食器一個。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上開施用第一、二級毒品之事實坦承不諱，被告經警查獲後採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告表附卷可稽。另查獲扣案疑似第一級毒品海洛因十六包（其中一包內有二包分裝，共計十七包）經鑑驗結果，其中經標示ＨＲ（+）者九包合計淨重五五．四四公克，空包裝重六．０八公克，純度百分之十三．三九，純質淨重七．四二公克，另標示經Ｋ（+）者八包，係第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ，合計淨重三八．三一公克，空包裝總重一．八０公克，有法務部調查局鑑定書一份在卷可佐，另扣案疑似甲基安非他命一包經送驗結果，含袋重０．二七六公克，驗餘數量０．二七二公克，檢出Ｍethamphetamine成分（即甲基安非他命），有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書一份在卷可參。另有扣案被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器一個扣案可證，足見被告此部分自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年九月三日強制戒治期滿執行完畢一節，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參。綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、又公訴人雖以被告於九十五年七月一日起之多次施用毒品犯行屬接續行為，另被告亦辯以其自前案交保後均施用毒品不輟迄本案查獲云云。惟按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。
且查：
㈠依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為
於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
㈡至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較
有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。惟查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
㈢本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連
續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
⑴習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與
「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
⑵所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而
會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
⑶且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰
制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
⑷此次立法理由針對吸毒犯行固提及：「恐因數罪併罰而有量
刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則即難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為「接續犯」、「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品、及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告因犯偽造有價證券罪、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及贓物罪等案件，經本院裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年五月確定，經送監執行，於民國九十年十一月十六日縮短刑期假釋出監，復經本院裁定撤銷假釋後接續執行殘刑，九十三年八月八日縮刑期滿執行完畢一節，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其前受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，各應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並均加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品之素行，經觀察勒戒、強制戒治後仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復有本件施用毒品犯行，然尚能坦承施用毒品之事實，犯後態度良好一切情狀，各量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因九包（經標示ＨＲ（+）者，合計淨重五五．四四公克，空包裝重六．０八公克，純度百分之十三．三九，純質淨重
七．四二公克）、甲基安非他命一包（含袋重０．二七六公克，驗餘數量含袋重０．二七二公克），分屬毒品危害防制條例第二條規定之第一、二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案吸食器一個係被告所有用以施用甲基安非命之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。又扣案經標示Ｋ（+）者八包，係第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ（合計淨重三八．三一公克，空包裝總重一．八０公克），雖係第三級毒品，然與本件被告施用第一、二級毒品犯行無涉，且依從刑附隨於主刑之原則，尚難於本案一併諭知沒收。另扣案注射針筒三支係被告友人所有，且被告並非以注射針筒施用毒品一節，業據被告供明在卷，尚難認上開針筒與本件被告施用毒品犯行有何關連，且非違禁物，自無從為沒收之諭知。
三㈠公訴意旨另以：被告另分別自九十五年七月一日起至九十五
年七月二十七日晚上八時許止（除上開經本院認定有罪部分外），分別接續在上開住處非法施用海洛因及甲基安非他命，因認被告就此部分亦涉犯施用第一、二級毒品罪嫌云云。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本件檢察官認被告除上開經本院認定有罪部分外，尚涉有此部分多次施用第一、二級毒品犯行，係以被告之自白及上揭驗尿報告為其論據。然查，施用海洛因者，一般於尿液中可檢出之最大時限，為二至四天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第０九二０００五六０九號函釋在案。準此，上揭驗尿報告，固足以補強被告上揭有罪部分自白之真實性，然尚不足以擔保被告自白其尚有其餘施用第一、二級毒品犯行部分確與事實相符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告尚有上揭其他施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，依據上開說明及本次刑法第五十六條連續犯規定修正之立法理由提及「且在採證上多趨於寬鬆」等語之意旨，自難僅憑被告之自白遽認被告尚有此部分多次施用第一、二級毒品犯行，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認被告此部分罪嫌與上開經認定施用第一、二級毒品判處有罪部分各有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年十月間起至九十五年六月三十日止，在臺中市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之二住處，連續非法施用甲基安非他命多次，因認被告此部分亦涉犯施用第二級毒品罪云云。經查：
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例，可資參照。
三、查被告前於九十四年七月五日晚起至同年十一月一日下午五時許止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業經本院以九十五年度易緝字第四四二號審理，並於九十五年八月三日辯論終結，於九十五年八月七日以被告連續施用第二級毒品罪判處有徒期刑五月，並於九十五年八月二十八日判決確定，業經本院調卷核閱明確。而本件公訴人認被告自九十四年十月間起至九十五年六月三十日止連續施用第二級毒品甲基安非他命，其中九十四年十月間至十一月一日下午五時許施用第二級毒品甲基安非他命之犯行與前案犯罪時間重疊，且九十四年十一月一日下午五時許起至九十五年六月三十日止連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行與前案犯行時間緊接，顯係基於概括犯意，觸犯構成要件相同之罪名。被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項訂有明文。刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行。依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條規定論以連續犯。是被告前案與本件施用第二級毒品行為連續犯，屬裁判上一罪關係，依照首開說明，本案與前開案件既係連續犯之裁判上一罪關係，本案自應為前案確定判決效力所及，諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第十四庭審判長法官楊真明
法官劉逸成法官陳葳上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月18日
書記官張雅如附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。