裁判字號：臺灣桃園地方法院93年國字第35號民事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決93年度國字第35號原告乙○○訴訟代理人 韓邦財 律師
陳怡如 律師複代理人 張育祺 律師被告桃園縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國95年2月24日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：分別於民國90年12月24日及91年6月25日檢附相關證件資料，向被告申請 金旺旺 電子遊戲場及金順利電子遊戲場之營利事業登記，惟被告所屬公務員於收件後遲未准否之處分。而依商業登記法第21條、第22條規定，被告所屬承辦該項業務之公務員至遲應分別於90年12月31日及91年
7月2日辦畢營業登記及核發上開營利事業登記證。再依行政程序法第51條第1項、第2項之規定，被告所屬公務員亦應於收案後2個月之期間內為處分，惟被告所屬公務員遲未為處分，復未通知原告有何不能於限期內完成處分之事由，或命原告補正文件資料之情事，故被告所屬公務員顯有怠於執行職務，致原告受有租金損失、營業損失，共計新台幣（下同）9,052,800元。原告已於92年12月1日以書面請求被告賠償，惟經被告於93年3月12日以府法字第0920277601號桃園縣政府拒絕賠償理由書拒絕理賠等情，爰依國家賠償法第2條第2項後段規定，求為被告如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、被告則以：原告提出申請後，被告所屬承辦人員立即定期前往現場履勘，後因縣警察局建議不予發照。嗣被告於91年8月7日公告「暫緩受理電子遊戲場營利事業登記有關事項」後，被告所屬公務員隨即分別於91年8月8日及29日函退原告之申請案件，否准原告申請。故被告所屬公務員受理原告之申請案件，並無故意或過失侵害原告自由或權利之情事。
雖原告向經濟部提起訴願，由經濟部撤銷被告前揭否准處分，但原告於被告函知再補送申請文件，以供重新實質審查後，均置之不理，被告遂駁回原告之申請。故被告所屬公務員並無怠於執行職務之行為，況且原告並不能證明其確受有損失，則原告請求損害賠償，顯無實據等語，資為抗辯。
三、經查本件原告係於分別90年12月24日及91年6月25日檢附相關證件資料，向被告申請金旺旺及金順利電子遊戲場之營利事業登記，被告所屬承辦該項業務公務員分別於91年1月15日及7月31日會同警察、消防等相關單位現場會勘，惟於91年8月7日被告公告「暫緩受理電子遊戲場營利事業登記有關事項」後，乃依序分別於91年8月8日及29日函退原告之申請書件，並為否准處分。嗣原告提起訴願，經濟部分別於91年11月29日及12月2日作成決定，撤銷被告之上開否准處分，被告乃於92年2月24日以府建設登記第0000000000及0000000000號函知原告檢附有關文件重新申請營利事業登記事項。原告並未向被告遞件聲請，逕依訴願法第2條第1項向經濟部提起訴願，經訴願機關經濟部分別於92年9月15日及17日以經訴字第00000000000及00000000000號訴願決定命被告應於原告檢送申請書兩個月內，對原告之請求依法作出成否准否之處分，被告乃於92年10月間至93年5月間多次通知原告於限期內補具申請文件，以供審核，惟原告均未依限提出，被告乃於93年5月28日駁回原告之申請等情，業據兩造提出營利事業登記案件收件掛號單、經濟部訴願決定書、現場會勘紀錄表、申請表、限期補提文件函、駁回申請函及回執為證，自堪信為真實。至於原告主張被告所屬承辦公務員未於商業登記法第21條、第22條及行政程序法第51條第1項、第2項規定之期間內為准否處分或補件通知，有怠於執行職務，應負國家賠償責任云云，固據其提出租賃契約書、統一發票、同業利潤標準、拒絕國家賠償函及理由書、機台出貨證明書，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本件首應審究者：被告所屬承辦公務員未於商業登記法第21條、第22條及行政程序法第51條第1項、第2項規定之期間內完成准否處分或為補件通知，是否即構成國家賠償法第2條第2項所規定之故意或過失怠於執行職務？經查：
（一）按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟，司法院大法官釋字第46
9號解釋理由書參照。
（二）本件被告所屬承辦公務員於91年8月8日及29日所為否准原告申請之處分，係依據被告於91年8月7日公告「暫緩受理電子遊戲場營利事業登記有關事項」及被告所屬警察局之現場會勘表示不同意設立之意見所為。而按電子遊戲場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，電子遊戲場業管理條例第11條定有明文。又申請營利事業登記時，其營業場所應符合上開條例第8條及第9條之規定，即營業場所位於實施都市計劃地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定，以及營業場所建築法之構造、設備應符合建築法令、消防安全設備應符合消防法令，且須距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上（電子遊戲場申請登記作業要點第2條第2項第1款、電子遊戲業管理條例第
8條及第9條規定參照）。而按土地使用分區管制係屬都市計畫範圍，乃縣市政府之自治事項（地方制度法第19條參照），其中都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第
9款復明定經由縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，得限制使用。故勘認被告於就電子遊戲場設置之地點，有限制使用之裁量權。次查上開關於電子遊戲場所位置應距離學校、醫院之規定，係訂定為50公尺以上之最低標準，亦保留予縣市主關機關增加設定距離之裁量權。則被告於91年8月7日依據都市計畫法台灣省施行細則第17條、電子遊戲場業管理條例第11條、地方制度法第第25條、第26條、行政程序法第150條、第151條規定，公告「暫緩受理電子遊戲場業營利事業登記有關事項」，即屬其上開裁量權之行使，是被告所屬承辦公務員依上開公告而為否決原告之營利登記申請，亦難認有何故意或過失之情事。另原告所指商業登記法第21條、第22條及行政程序法第51條之處理時間規定，則應係一般行政執行之效率管考問題，尚難僅據該等管考時間之超逾，作為公務員是否怠於執行職務之認定，而應就個案之客觀事實及情節予以論斷。因此，國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。申言之，人民對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定請求國家負損害賠償責任。既然被告對於原告之申請案件，有裁量權，且商業登記法第21條、第22條、行政程序法第51條時間規定，並非公法上之請求權，且被告亦非於該法定時間內發照不可。因此，原告無法依據商業登記法、行政程序法直接請求被告賠償。
（三）按電子遊戲業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，電子遊戲場業管理條例第11條定有明文。又申請營利事業登記證時，其業營場所應符合上開條例第8條及第9條之規定，即：①營業場所位於實施都市計劃地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定；②營業場所建築法之構造、設備應符合建築法令、消防安全設備應符合消防法令；③須距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上（電子遊戲場申請登記作業要點第2條第2項第1款、電子遊戲業管理條例第8條及第9條規定參照）。故主管機關就電子遊戲場業者營利事業登記及該登記核發之申請，並非僅做文書之審查作業，尚需線長實地查，以確認營業場所之位置及建築物之構造、設備是否符合相關法令規定。故與一般商業或營利事業登記之情形，並非完全相同。而查本件被告所屬承辦公務員於90年12月24日及91年6月25日原告提出電子遊戲場之營利事業登記申請後，並未消極的不受理該項申請，而係分別於91年1月15日及7月31日積極會同警消等相關單位至現場會勘，並於91年8月上、中旬依據被告於91年8月7日公告之「暫緩受理電子遊戲場營利事業登記有關事項」之內容，及上開現場會勘結果警察局所表示不同意之意見，始依序分別於91年8月8日及29日函退作成否准之處分，故就此階段被告所屬承辦公務員在處理申請事件中，全無不作為、怠於執行職務之情事。
（四）次查被告分別於91年8月8日及29日所為之否准處分，嗣雖經原告提起訴願，由經濟部分別於91年11月29日及12月
2日作成撤銷之決定，被告乃於92年2月24日以府建設登記第0000000000及0000000000號函知原告檢附有關文件重新申請營利事業登記事項。原告並未向被告遞件聲請，逕依訴願法第2條第1項向經濟部提起訴願，經訴願機關經濟部分別於92年9月15日及17日以經訴字第00000000000及00000000000號訴願決定命被告應於原告檢送申請書兩個月內，對原告之請求依法作出成否准否之處分，惟被告於92年10月間至93年5月間屢經通知原告限期補具申請文件，以供審核，均未依限提出，被告乃於93年5月28日作成駁回原告申請之處分，則其所屬公務員亦就其所承辦之業務，無何怠於執行職務之情事。故原告所為被告有怠於執行職務之主張，自非可取。雖原告另云：經濟部撤銷被告之否准處分後，被告即應就留存備份資料，自行審核並重新為處分，原告無再行補正申請文件之義務。惟被告否認有留存原告原申請文件之備份。而原告就被告有將其所提出之申請文件另留備份之事實，並不能舉證已實其說。則被告所辯原告不能履行其提出申請文件之協力義務，致被告無從於經濟部所為撤銷被告否准處分之決定後，續行審查原告之申請，終致再為駁回申請之處分，被告並無怠於執行職務等語，亦屬可採。再者，原告主張曾於92年3月17日及26日將原申請文件送被告審查，惟遭被告以不符合被告所公告之新要件為由退件，故其並非無依經濟部訴願決定再度送件申請營利事業登記云云。然此項主張業據被告所否認，且衡諸常情，行政機關否決被告之申請，必有行政處分及收文回執，然原告均未提出任何證據以實其說，故其主張不足採信。
（五）被告主張原告之請求業已時效完成，故其請求無理由。而原告主張被告之公務員依照相關規定必於原告提出申請後
7日內准駁原告之聲請，因此被告於91年8月8日及29日退回原告之申請資料即構成侵權行為，而原告須待被告機關是否如訴願決定作出處分後，才能行使國家賠償程序等語置辯。經查：原告主張被告所屬公務員依照相關法律規定有積極作為之義務，而公務員怠於執行職務即侵害人民之權利，構成侵權行為。既然原告主張被告所屬公務員於其提出請後7日內必須作出准否之決定，而於91年8月8日及29日即構成侵權行為，於此時原告即能依照國家賠償程序請求損害賠償。因為本案並非以行政處分是否違法為前提要件，因此原告不須待訴願機關決定已否即能請求損害賠償，且兩者程序所進行救濟之目的不同，因此原告主張需待被告是否依照經濟部訴願決定作出處分後，始能依照國家賠償法請求損害賠償，顯不足採。應以被告主張於原告收到被告退回申請書時請求權時效即進行。因此本案原告分別於91年8月8日及8月29日收到被告退回申請文件，因此時效至93年8月8日及29日完成。原告雖於92年
12日1日向被告請求國家賠償，然被告於93年3月12日拒絕後，原告於93年12月8日始提起本件訴訟，並無在請求後6個月內提起訴訟，依照民法第130條規定，視為不中斷。因此被告主張原告請求權依照國家賠償法第8條第1項前段賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，因此原告之請求權，顯已消滅，自為可採。既然原告國家害賠償請求權業已消滅，再請求被告賠償其損害，顯無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告所屬承辦營利事業登記事項之公務員既無何故意、過失怠於執行職務之情事，則原告依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被告應負國家賠償責任，給付原告9,052,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，因原告之請求無理由而予駁回，是其假執行之聲請即失所附麗，亦應與駁回，併此敘明。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年3月8日
民事第三庭法官張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月8日
書記官陳純姃