裁判字號：臺灣高等法院110年再字第11號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決110年度再字第11號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳明峰選任辯護人陳慶鴻律師
周信宏律師 周威良 律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣新北地方法院89年度少訴字第15號，中華民國89年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署89年度偵字第2828號），提起上訴，經本院以89年度上訴字第3299號判決被告有罪並確定後，被告聲請再審，由本院以109年度聲再字第473號裁定開始再審，回復第二審程序，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨以：被告甲○○與已滿14歲之不詳姓名男子，共同意圖為自己不法之所有，由該不詳姓名男子騎乘機車搭載被告甲○○尋找作案目標，於民國88年7月19日上午5時20分許，行經臺北縣○○市○○街000號前，見 張淑微 左肩背著皮包偕 謝淑芬 路過。清晨四下無人之際，由被告甲○○下車，手持西瓜刀攔住張淑微去路，嚇令張淑微將錢交出，謝淑芬見狀迅即奔逃，張淑微見被告甲○○手持凶器攔阻去路，被迫致不能抗拒，而將皮包（內有身分證、駕照、行照、健保卡、金融卡、信用卡及現金新台幣二萬元）交付，被告甲○○得手後隨即跳上該不詳姓名男子所騎，在旁接應之機車逃離現場。 嗣經警 於88年7月29日18時許，循線查獲上情，因認被告涉犯刑法第330條之強盜罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人張淑微之指述、證人謝淑芬之證述，及被告經送測謊，稱：其不知何人搶劫張淑微；未持西瓜刀搶劫張淑微；未曾於案發地點作案。呈情緒波動反應，應係說謊，而認被告所辯，係卸責之詞不足採信為據。檢察官上訴意旨並未提出新證據，僅以被告之犯行，業據告訴人張淑微指述綦詳，核與證人謝淑芬證述情節相符，且被告經送測謊，呈情緒波動反應，應係說謊；被告未能敘述88年7月19日上午5時20分許，案發當時之行蹤，僅稱當時在睡覺云云，顯係卸責之詞；雖告訴人指認之細微情節部分有出入，此正符合生活實情，倘為替員警績效，而製造不實之事證，即應全部與事實相符。遽原審以告訴人所指認之照片為生活照或警局所拍攝、重型或輕型機車，告訴人所有信用卡、金融卡之使用情形有出入，判決被告無罪，認事用法尚嫌未洽等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告甲○○堅詞否認涉犯上開強盜罪行，辯稱：88年7月19日上午5時20分許，我是在家裡睡覺，並沒有與另外一名男子於案發當時行經○○街○○號那裡，而且警察也沒有在我家裡查扣到任何本案之相關證物等語。經查：
㈠本件被害人張淑微固曾於警詢及原審少年法庭訊問時，指認
當時的搶匪就是被告等情。惟張淑微於警詢初始時明確指述，搶匪有二名，身高170公分，未戴安全帽，後座穿白色上衣，前座穿黑色上衣，年約25歲左右，持西瓜刀一把，留平頭（原審88年度少調字第1547號卷第131頁反面)；而於第二次警詢筆錄，即員警 曹連財 私下提供被告之照片並將被告帶至警局供被害人張淑微、謝淑芬指認後，被害人張淑微等即改口指稱：歹徒身高168公分、年約20歲，且同時對機車前座之歹徒特徵均答：「另一名歹徒是背對著我們，特徵我不清楚。」云云，未再指證「前座（歹徒）穿黑色上衣」，且指證持刀歹徒臉色很白、類似瓜子臉、面目清秀、穿白色內衣、半米黃色長褲等語（同上卷18頁、第21頁反面），與先前於警詢初詢時之指述，明顯不一致。又被害人張淑微於原審亦證稱，證人即員警曹連財提供予辨認之犯嫌即被告之照片係「警局專門用的，站牆壁的照片。」（同上卷第62頁）；然證人即員警曹連財卻證稱，其所示予被害人張淑微指證之照片「是立可拍的生活照。是少年（指被告）一個人照的。照片還在我家…，我手上有很多這種照片，這都是我私人的筆記（同上卷第102頁及反面）」；而當時經原審法官命證人即員警提出該紙照片後，員警所提出之照片，竟是被告於警局辦公室所攝照片（同上卷第204頁），既非被害人所言「警局專門用來站牆壁的」照片，也非如員警所述「被告之生活照」，則被害人究從何憑據，可以指認出被告之長相、特徵，明顯即有可疑。再者，關於歹徒作案所用機車外觀之描述：被害人張淑微、謝淑芬向來一致指陳歷歷是「重機車」（同卷18頁、21、131頁及反面），然而於88年12月17日當庭經原審法官命指認與被害人記憶之車號相近之重機車時，被害人張淑微竟答稱：「不是重機車，看起來像50CC的機車，…。」（同卷189頁），又與其於先前指稱，歹徒騎乘之機車是重機車明顯不符，且證人謝淑芬之證詞，也與張淑微所言如出一轍。由上述被害人張淑微之指述有諸多前後矛盾之瑕疵來看，此種明顯重大之瑕疵，在無其他證據可資佐證之下，自不能單憑此種有瑕疵之證述，據而為被告不利之認定。
㈡被害人張淑微先後於88年7月19日、同年月29日警詢筆錄時，
二次證述被劫取之財物中包括六張金融卡（陽信、和庫、第
一、郵局、中國信託及台北銀行）、四張信用卡（花旗、台新、中國國際商銀及美國運通）（同卷第18頁、131頁反面）。然原審法院就上揭「金融機構」經函查結果，查得亦有如下與事實不相符合之處，首先關於金融卡部分：⒈台北銀行－經查張淑微君在本行並無存款往來；⒉陽信商業銀行－查張淑微設立於本行營業部活期儲蓄存款第00000-0號帳戶，於「89年1月31日」曾以遺失為由註銷原申領之金融卡並同時申請製發新卡，惟該新卡經通知後迄89年4月1日逾期未具領已註銷作廢在案；⒊第一商業銀行－經查張淑微在本分行開立活期儲蓄存款帳戶，於88年7月19日至同年月29日止未以IC金融卡失落為由申請止付或補發，但本帳戶已於88年8月9日結清銷戶同時註銷IC金融卡；⒋中國信託商業銀行－經查張淑微於88年7月19日至88年7月29日期間內並無向本行掛失金融卡，且其金融卡目前仍正常使用中。關於須本人方得使用之信用卡部分：台灣美國運通國際股份有限公司－「美國運通銀行」並未發行信用卡。查本公司並無「張淑微」之任何資料，亦有各該公司覆函在卷可稽（原審刑事卷第38頁至89頁）。依上述被害人張淑微所指述其遭強盜之財物，亦與原審法院所調查之上開客觀證據，有明顯不符的重大瑕疵，亦不足為被告確有涉犯本件強盜案之證明。是檢察官上訴意旨謂，本案業據告訴人張淑微指述綦詳，核與證人謝淑芬證述情節相符，雖然渠二人指認之細微情節部分有出入，此正符合生活實情，倘為替員警績效，而製造不實之事證，即應全部與事實相符云云，自無可採。
㈢刑事實務上之對人之指認，乃係經由被害人或目擊證人指認
之程序，而指證確認犯罪行為人。指認固為證據方法之一種，現行刑事訴訟法雖未明定指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性等不確定性因素所影響，則徵諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之同一旨趣，經由如何之指認程序，始足認指認具有可信性，自應依個案具體情形而定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）或檢察官偵查中所為，均足以重大影響案件之偵查方向甚或審判之心證，自當力求慎重無訛，避免誤導證人之指認，導致因先前之指認錯誤，而形成日後偵查或審判中證述之既定刻板印象。故除被告或犯罪嫌疑人係社會知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，因不致有誤導指認之情形，始得採行當面、單獨之指認外，自應以「真人列隊指認」方式指認，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或提供陳舊相片以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，當認不具有可信性。「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」雖於90年8月間所頒布，嗣於107年8月10日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」，而本案被害人張淑微之指認，係於上開規定頒布之前，固無違反上開指認規定之可言。然依上所述，為避免錯誤或誤導之指認，自仍應以「真人列隊指認」方式指認，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或提供陳舊相片以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，當認不具有可信性。本案員警當時只拿一張照片給被害人張淑微指認，被害人張淑微也證稱，當時伊與謝淑芬都不確定，因為「頭髮不一樣」等情，有證人張淑微之證述筆錄在卷可稽(同上少調卷第41頁)，可見本件指認程序明顯亦有重大瑕疵，甚至證人張淑微也明白表示不敢指認，是因為頭髮與搶匪不一，然後來警察帶被告給證人張淑微指認時，又係以一對一之指認，證人張淑微竟然能夠據此指認被告就是搶匪，顯然係受到了單獨指認與一對一指認的既定刻板印象所影響，是其指認後所證述，確認被告就是本案搶匪之證詞，依上所述，自不據有可信性。是證人張淑微於受到上開指認瑕疵誤導後所形成之既定印象，事後再根據此種既定刻板印象所為不利被告之證述，自亦不足為被告不利之補強認定。此外，被告及其辯護人聲請將本案相關指認卷證，委請台大心理學副教授 趙儀珊 ，或是中央警察大學 施志鴻 教授鑑定，關於案發當時之情境，即證人謝淑芬、被害人張淑微在面對行為人持刀搶劫之時，非常驚恐，甚至拔腿就跑，在如此情境下，能否正確觀看行為人之面貌、特徵其注意如何，並無鑑定之必要。
㈣本件被告雖曾經送法務部調查局實施測謊鑑定，結果其中被
告稱：「（一）其不知何人搶劫張淑微；（二）其未持西瓜刀搶劫張淑微；（三）其未曾於案發地點作案。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。」有該局（八八）陸（三）字00000000號鑑定通知書在卷可憑（同上少調卷第151頁）。然固不論上開法務部調查局88年10月16日(88)陸(三)字第00000000號測謊檢定通知書全卷資料影本9頁及錄影光碟1片，曾經於監察院監察院109/01/15審議之109司調0004案調查中經勘驗，勘驗結果明確記載「：3.勘驗本案測謊過程錄影片及測謊圖譜，說明如下：(2)圖譜分析：以下提問非逐字按照問卷所載題目提問，先予敘明。〈1〉第1回施測：《1》圖譜所載順序為0-0-0-0-0-0-0-0-0。…〈2〉第2回施測：圖譜所載順序為0-0-0-0-0-0-0-0。…〈3〉第3回施測(沈默測試):順序為0-0-0-0-0-0-0-0-0-0。…〈4〉第4回施測(緊張高點法)：(1)勘驗測謊過程得知提問問項如下，非問卷所載題目。〈5〉勘驗測謊過程得知提問順序為0-0-0-0-0-0-0。但圖譜所載提問順序為0-0-0-0-0-0-0-0，兩者不一致(見本院聲再卷第269頁)。再依上開監察院之調查報告明確認為：「甲○○於88年10月12日接受法務部調查局進行測謊鑑定，針對其未持西瓜刀搶劫被害人張○○等問項，鑑定結果為甲○○說謊。經本院向法務部調查局調閱並檢視其測謊錄影過程及相關圖譜資料，發現在4回施測過程中，第2回施測之圖譜膚電反應（GSR）係紅色曲線，斷裂處似以徒手繪製藍線接續，並非均由測謊儀器產出平滑曲線；而第4回施測圖譜所載問項次序，與實際勘驗錄影提問之問項次序不同，故僅第1、3回施測圖譜得進行判斷。惟該2回施測問卷之問題，因甲○○曾有偷竊前科，故於第1回控制問題「偷東西否」均回答「是」，無從與相關問題進行比較，且該2回相關問題的膚電反應（GSR）振幅也未均大於無關問題，與其「法務部調查局測謊判圖分析表」所載不符，依判圖原理也無從獲得「說謊」結論。」該測謊鑑定之測謊圖譜及測謊錄影過程，俱未經原確定判決調查、審酌，亦有法務部調查局88年10月16日(88)陸(三)字第00000000號測謊檢定通知書全卷資料影本所附之圖譜在卷可佐(見本院聲再卷第59至62頁)。依上足見，本件被告甲○○於88年10月12日接受接受法務部調查局進行測謊鑑定，已存在明顯之重大瑕疵，自無從為被告不利之證明。此外，測謊鑑定之受測對象為人，其人可能因受測當時之生理、心理及情緒等狀態，在不同時間點因人之上述狀態，而有不同客觀條件，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，在不同的時間點，均可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」不同。故因測謊鑑定本身不具有再現性，縱不妨可作為偵查之手段，據以排除或指出偵查之方向，然在審判上自難單藉測謊鑑定之結果，即可獲得待證事實之確信，是不論測謊結果如何，均無從據以推認受測人是否構成待證事實之認定。依上所述，本件公訴意旨所舉之測謊鑑定報告，在證據法上即不能作為被告有涉犯本案犯行之證明，檢察官上訴意旨認為被告經送測謊，呈情緒波動反應，應係說謊，因此被告未能敘述88年7月19日上午5時20分許，案發當時之行蹤，僅稱當時在睡覺云云，顯係卸責之詞，亦無理由。此外，檢察官聲請傳喚鑑定人李復國；被告及其辯護人聲請傳喚鑑定人李復國、專家證人 周潤德 ，用以證明原測謊鑑定報告是否可信？是否可以採為被告不利之證明等情，依上所述，即均無調查之必要性。
四、綜上所述，本件依公訴意旨所舉之證據，均無從證明被告涉有本件強盜之犯行，原審判決同此認定，以檢察官據以起訴被告犯罪之證據，於訴訟證明上尚未至可確認為真實而無所懷疑之程度，自難遽採為被告犯罪之依據。此外，又查無其他贓物、作案兇器或機車等積極確切之證據足資證明被告確有公訴人所指強盜犯行，而依法諭知被告為無罪之判決，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨並未提出其他新證據，僅憑上述俱有瑕疵之證據，認原審判決認事用法有所違誤為理由提起本件上訴，並無理由，自應予以駁回。
五、本件原確定判決即本院前審89年度上訴字第3299號審理時，被告經合法傳喚，無正當理由未到庭爭取訴訟上之權利，復未據對上開判決提起上訴，導致原判決因此確定而受刑之執行，自難謂非無可歸責之事由，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官潘翠雪提起公訴，檢察官潘翠雪提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國110年11月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官李殷君法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官俞妙樺中華民國110年11月17日