裁判字號：臺灣桃園地方法院102年桃簡字第556號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣桃園地方法院刑事簡易判決102年度桃簡字第556號聲請人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李延靖上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度偵字第1016號），本院判決如下：
主文李延靖轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
扣案驗餘之K他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重分別為肆點零柒陸壹公克及叁拾點零零陸零公克）暨K菸拾支均沒收。
事實及理由
一、本件應補充或更正如下：
（一）查獲時尚扣得已摻入K他命之香菸（下稱K菸）10支，該10支K菸皆係被告李延靖製成等情，除據其於警詢時供承甚明外，並有K菸10支扣案為憑。再者，經送驗結果，該10支香菸確均呈K他命陽性反應，有卷存中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告1份可證。
次查，證人 張怡婷 於警詢時證稱：我是直接拿桌上已經做好的K他命香菸點火吸食等語（見偵卷第32頁），可見被告製作之K菸亦有供轉讓之用，因之，該10支K他命猶屬被告轉讓後所餘K他命之情，灼然極明。
（二）扣案之K他命2包，其中1包毛重為5.9190公克，淨重4.1590公克，送驗時取樣0.0829公克鑑析耗盡，驗餘淨重4.0761公克，純度為85.8%，純質淨重3.5684公克，另1包之毛重則為31.4000公克，淨重30.1000公克，送驗時取樣0.0940鑑析耗盡，驗餘淨重30.0060公克，純度為91.4%，純質淨重27.5114公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份存卷足佐，稽此，該2包K他命暨前述10支K菸既悉屬被告經自行施用兼轉讓後之剩餘毒品，因之，其初始購入並持有K他命之量當不僅止於此，是此可徵被告於警詢及偵查中供稱其以12,000元向 阿牛 購入
K他命之量為「40公克」等語要屬實情（見偵卷第7頁反面、第109頁），殊值採信。檢察官指被告購入並持有之量即為扣案該2包K他命之量，稍有誤會，應予敘明。另查，扣案之K他命，被告係於101年11月20日晚間11時許，在桃園縣桃園市○○路「凱悅KTV」內向阿牛購買乙節，復據其於警詢及偵查中供明。
（三）警方前去「IDO汽車旅館」第606號房實施臨檢因而查扣
K他命等物之時間係始自101年12月9日16時，有警製扣押筆錄所載為證（見偵卷第77頁），再被告係於當日下午方攜帶K他命至上址之情，另據其於本院訊問時述明，職是，被告係於101年12月9日下午4時前之同日下午某時，轉讓K他命給 黃志銘 等人施用之事實，自堪認定。檢察官指係於該日16時「40分」前某時，亦略有誤會，再予敘明。
除上陳各端外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，茲予引用。
二、核被告李延靖所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。按依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪而言（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照），是如後述，毒品危害防制條例所定之刑罰罰則係意在保護社會法益，再對法益之具體侵害並係存見於毒品之利用行為上，又利用毒品之舉，不論係施用、轉讓、販賣等，勢均須歷經「持有」之過程，此為事理上之必然，因之，就同批毒品而言，持有與爾後之利用行為間顯具層昇性之階段關係，本質上當然為嗣之利用行為所包括吸收，況於此侵及者復僅為恆屬單一性之社會法益，不具複數法益受害性，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，準此，被告持有第三級毒純質淨重20公克以上之前階低度行為，應為後階高度之轉讓第三級毒品行為所吸收，不另論罪。檢察官認此二罪應分論併罰，尤屬有誤，並應敘明。被告先後轉讓愷他命與黃志銘等8人，在時、空上皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為。其次，毒品危害防制條例立法定制並對相關行為設有刑責之目的，係旨在保障抽象之國民集體健康，此觀諸該條例第1條明定「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例」等語即明，因之，所保護者厥唯恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數當秉行為之次數而非行為所及對象之個數決之，據此，茲被告既僅接續為一個轉讓行為並一次侵及此單一社會法益，自衹構成實質上一罪。檢察官依受讓人之個數指被告係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，稍嫌有誤，更應敘明。再查，被告於偵查及本院調查時皆對本件犯行坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類、毒害性之強弱、數量、對象之人數、犯行所生之危害及其犯後態度，兼衡案發時其職業為「工（物流）」，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載為憑，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚端，惜因行為時甫滿18歲未幾，年歲甚輕，思慮未臻週詳致罹刑章，既親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓，定可深悉行止之份際，是以若輔課一定負擔為戒而緩其刑之執行，當足收警惕懲儆之效，爾後必能循矩以行，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，俾兼收啟新及惕儆之雙效。
三、被告持有本案K他命既屬構成犯罪之行為，因之，扣案驗餘之K他命2包（驗餘淨重分別為4.0761公克、30.0060公克）及K菸中所含之K他命當胥屬違禁物，復各與所附著之包裝袋或香菸難以剝離殆盡，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
四、應依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第
1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國102年8月30日
刑事第十一庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳今巾中華民國102年9月2日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。